Der Betriebsübergang (§ 613 a BGB) als Dealbreaker? Rechtsentwicklung und gestalterische (Sanierungs-)möglichkeiten

Kapitel ffe.), Kritische Würdigung der BAG – Rechtsprechung:

Aus der Tatsache, dass ein Arbeitsmittel für die Verfolgung des Betriebszwecks unerlässlich ist, folgt gerade nicht automatisch, dass es für die wirtschaftliche Einheit wesentlich und damit identitätsprägend ist. Die Unverzichtbarkeit einer materiellen Ressource für den vom Auftragnehmer gesteuerten Wertschöpfungsprozess bedeutet lediglich, dass sie dem Auftragnehmer als sein Betriebsmittel zuzurechnen ist . Ob dieses Betriebsmittel wesentlich ist, ist eine ganz andere Frage, die nach anderen Kriterien zu beurteilen ist.

Die Unerlässlichkeit macht jedoch die „Schere des Friseurs“ noch nicht zu identitätsprägenden, wesentlichen Betriebsmitteln.

Auch die zweite Erwägung ist wenig hilfreich. Ob die Betriebsmittel auf dem freien Markt erhältlich sind und ihr Gebrauch vom Auftraggeber zwingend vorgeschrieben ist, kann für die Bedeutung des sächlichen Betriebsmittels für den Wertschöpfungsprozess nicht entscheidend sein.

Denn sonst wären Schusswaffen im Rahmen der Übernahme eines Bewachungsvertrages folglich als so identitätsprägend anzusehen, dass allein ihre Weiternutzung durch den Auftragsnachfolger unabhängig von der Übernahme der Belegschaft zu einem Betriebsübergang führt.

Die Frage nach dem Kern der Wertschöpfung ist zwar ein zutreffendes, jedoch anhand der tatsächlichen Gegebenheiten des Einzelfalls noch konkretisierungsbedürftiges Kriterium.

Eine solche Konkretisierung lässt die bisherige Rechtsprechung jedoch nur ansatzweise erkennen.

Sowohl in der Forschungsschiff-Entscheidung als auch in der Druckservice-Entscheidung geht das BAG kurz auf die (fehlende) Bedeutung der Belegschaft für die Identität der wirtschaftlichen Einheit ein.

Die Einordnung der sächlichen Betriebsmittel als eigentlicher Kern der Wertschöpfung wird jedoch überhaupt nicht bzw. allein mit dem Kriterium der Unverzichtbarkeit begründet.

Auch in der Flughafen-Entscheidung findet sich an keiner Stelle eine nähere Erläuterung des Merkmals „Kern der Wertschöpfung“.

Im Ergebnis ist dem BAG zwar zuzustimmen, weil das erzielte Arbeitsergebnis maßgeblich auf den sächlichen Betriebsmitteln beruht.

Die Qualifizierung der sächlichen Betriebsmittel als eigentlicher Kern der Wertschöpfung hätte aber jeweils näher begründet werden müssen, um die Entscheidungen nachvollziehbar zu machen und dem Rechtsanwender verlässliche Kriterien für zukünftige Fälle an die Hand zu geben.

Der EuGH hat eine Entwicklung angestoßen, die kaum noch die Durchführung einer Auftragsneuvergabe ohne Betriebsübergang zwischen den Auftragnehmern erlaubt .

Das „riecht“ stark nach ergebnisorientiertem Judizieren.

Beachtenswert in diesem Kontext, wenn auch im Kern überzogen, der Satz Hanaus, dass die Maßstäbe des EuGH „ebenso viel- wie nichtssagend“ seien. Nichts sagen sie, weil sie lediglich Indizien für die am Einzelfall zu orientierende Gesamtbetrachtung liefern und deren Ergebnis nur selten sicher vorhersagbar erscheinen lassen. Viel sagen sie, weil sie die entscheidende Frage - die der Identität(swahrung) - benennen und mit Kriterien, vor allem dem Sieben-Punkte-Katalog, unterfüttern.

fff.) abschließende Anmerkungen zur jüngsten - in Reaktion auf „Güney-Görres“ - ergangenen BAG-Rechtsprechung:

1.) Um eine zersplitterte und kaum noch vorhersehbare Einzelfallrechtsprechung zu vermeiden, könnte ein völlig anderer Lösungsansatz darin bestehen, die Fälle der Auftragsneuvergabe schlechthin aus dem Anwendungsbereich von § 613a BGB auszunehmen.

1.) Schließlich soll hervorgehoben werden, dass der Rechtsprechungswandel für die Gestaltungspraxis keineswegs nur Einschränkungen bringt. Dies gilt dann, wenn - zum Beispiel im Rahmen konzerninterner Umstrukturierungen und der Aufspaltung in eine Besitz- und eine Betriebsgesellschaft oder allgemein bei Betriebsführungsvereinbarungen - der Übergang von Personal auf den Funktionsübernehmer konzeptionell gerade erwünscht ist.

Musste hier bislang die Klippe umschifft werden, dass es erheblich gegen einen Betriebs- und damit Personalübergang sprach, wenn die wesentlichen Entscheidungsbefugnisse hinsichtlich der Nutzung und Erhaltung des Inventars beim Veräußerer verblieben, so ermöglicht die neue Rechtsprechung nunmehr eine wesentlich freiere Zuordnung der Arbeitnehmer, da allein entscheidend ist, wer die Tätigkeit mit den Sachmitteln in ihren bisherigen betrieblichen Funktionszusammenhängen übernimmt."