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Rechtskultur
Peter Mankowski
Verlag Mohr Siebeck , 2016
ISBN 9783161548284 , 595 Seiten
Format PDF, OL
Kopierschutz DRM
Cover
1
Vorwort
6
Inhaltsübersicht
8
Inhaltsverzeichnis
12
Abkürzungsverzeichnis
24
§ 1 Einleitung
50
§ 2 Rechtskultur als Teil der Gesellschaft
56
I. Rechtskultur und Traditionen
56
II. Rechtskultur und religiöse Wurzeln
61
1. Übergreifendes
61
2. Rechtskultur und Christentum
67
a) Konfessionsübergreifendes
67
aa) Gottesbezug (invocatio dei) in Verfassungen
68
bb) Eid in Prozessordnungen
69
cc) Inquisitionsmaxime im Strafprozess
69
dd) Pietätstatbestände im Strafrecht
70
ee) Form der Eheschließung
71
b) Rechtskultur und Katholizismus
72
aa) Kanonisches Recht und Entstehung des europäischen Juristenstandes
72
bb) Sexualmoral und Familiengesetzgebung
73
c) Rechtskultur und Protestantismus
75
aa) Leistungsethik
76
bb) Scheidbarkeit von Ehen
77
cc) Staatliche statt kirchlicher Rechtssetzung
77
d) Rechtskultur und Anglikanismus
77
3. Rechtskultur und Judentum
78
a) Jüdisches religiöses Recht
78
b) Jüdisches Recht im jüdischen Staat: Die Rechtsordnung Israels
79
c) Vorschriften über Rituale und Speisevorschriften
80
4. Rechtskultur und Islam
81
5. Rechtskultur und religiös gespaltene Gesellschaften
84
III. Rechtskultur und philosophische Wurzeln
85
1. Philosophische Strömungen quasi-religiösen Charakters
85
2. Philosophen an der Staatsspitze
86
3. Aufklärung und konstitutioneller Staat
87
4. Neukantianismus und deutscher Rechtskreis
88
5. Pragmatismus
89
IV. Rechtskultur und Staats- und Gesellschaftsverständnis
89
1. Rechtskultur und Verfassungskultur: Verfassungskultur als Rechtskultur
90
2. Rechtskultur und Intensität von Herrschaft
93
a) Allgemeines
93
b) Unkultur und Unrechtskultur im Unrechtsstaat?
97
aa) Kultur des Rechts im Nationalsozialismus?
99
bb) Kultur des Rechts im sozialistischen Einheitsstaat?
103
cc) Kultur des Rechts in zeitgenössischen Diktaturen?
104
c) Rechtliche Vergangenheitsbewältigung nach Systemwechseln
106
3. Rechtskultur und Privilegierung einzelner Schichten
109
4. Gewaltenteilung
110
a) Gewaltenteilung und Rechtsstaat
110
aa) Faktische, nicht rechtliche Durchbrechung im Verhältnis zwischen Exekutive und Legislative
111
bb) Faktische oder reale Abhängigkeit der Justiz
112
cc) Exekutive und Bindung an judikative Erkenntnisse
114
b) Besondere Bedeutung einer eingerichteten Verfassungsgerichtsbarkeit
115
aa) Etablierte Verfassungsgerichtsbarkeit
115
bb) Kontrolle durch Verfassungsgerichtsbarkeit
116
cc) Verfassungsgerichtsbarkeit und Politik
117
dd) Auswahl von Verfassungsrichtern
119
ee) Verfassungsgerichtsbarkeit und Effektivität von Kontrolle
120
5. Trennung von Staat und Gesellschaft
121
V. Rechtskultur und Rechtsschutzkultur
123
1. Rechtswegekultur
123
2. Rechtsverfolgungskultur
125
3. Rechtsdurchsetzungskultur
126
a) Durchsetzung privater Ansprüche durch staatliche Zwangsmittel
126
b) Durchsetzung staatlicher Strafansprüche
129
VI. Rechtskultur und Ökonomisierung
132
VII. Rechtskulturen und Minderheiten in einer Gesellschaft
140
1. Mehrheitskultur vs. Minderheitenkultur
140
2. Akkulturation
146
3. Rechtskultur und Veränderung durch Immigration
146
a) Kulturelle Verschiedenheit und „Ausländerprobleme“
146
b) Gelungene Integration und Veränderung der Rechtskultur des Aufnahmestaates
150
c) Eigenverständnis und Verhältnis zu Einwanderung
152
4. Rechtskultur und Veränderung durch Emigration
155
5. Rechtskultur und kulturelle Identität
156
6. „Us and them“, „Wir und die“
158
a) Abgrenzung nach innen
158
b) Abgrenzung nach außen
161
7. Kriegsrecht als Ausnahmerecht und Rechtskultur
162
a) Grundsätzliches
162
aa) Piraterie und ihre Sonderrolle bei Einsatz als Kriegsmittel zwischen Staaten
162
bb) Kriegsrecht und militärische und soldatische Ehre
164
cc) Kriegsrecht als Sonderrecht nach innen
167
b) Formulierung von Waffenstillstandsbedingungen
167
c) Unerklärte Kriege
168
d) Kriege gegen äußere, nicht-staatliche Gegner
169
e) Bürgerkriege
170
f) Internationale Strafgerichtshöfe und Kriegsverbrechen
171
8. Rechtskultur und Abweichen des Individuums von der Normalität
175
VIII. Rechtskultur und technische Veränderungen
177
1. Technische Veränderungen und Reaktionen im Recht
177
2. Behauptete Definitionsmacht der die neue Technik Beherrschenden
178
3. Internet, WWW und hergebrachtes Recht
179
4. Fortschritt der Medizintechnik und Reaktion des Rechts
184
a) Risiken und Risikobeherrschung in Einführungsphasen
184
b) Lebensverlängernde Maßnahmen und deren Preis
185
c) Pränataldiagnostik
186
d) Präimplantationsdiagnostik
187
e) Embryonen- und Stammzellforschung
188
f) Gendiagnostik
189
g) Klonen
190
IX. Rechtskultur in der „Risikogesellschaft“
191
X. Repräsentationskultur und Ikonographie des Rechts
194
§ 3 Rechtskultur und Dynamik
197
I. Dynamik vs. Tradition
197
1. Recht muss Antworten auf die Herausforderungen der jeweiligen Zeit geben
197
2. Pendelschwünge: Recht, Sicherheit und Überwachung
202
3. Selbstbehauptung des Rechtsstaats
207
4. Demographische Veränderungen
208
5. Scheinparallelität und unterschiedliche Ursachen
210
6. Recht als Motor für Fortschritt
211
II. Recht und Zeitgeist
215
III. Rechtskultur, gesellschaftliche Trends und „Modethemen“
216
1. Kurzlebige Moden
217
2. Gesellschaftliche Trends und Verteilungskämpfe
219
a) Emanzipation, Feminismus und Gender Mainstreaming
219
b) Political Correctness
223
c) Verbraucherschutz und Consumerism
226
d) Mieterschutz
227
e) Arbeitnehmer vs. Arbeitgeber
228
aa) Kündigungsschutz
228
bb) Arbeitsbedingungen
231
cc) Lohnhöhe
233
dd) Mindestlöhne
234
f) Deregulierung
236
g) Anlegerschutz
239
h) Demographische Entwicklung: Alt vs. Jung
242
aa) Alternde Gesellschaften
242
bb) Gesellschaften mit Jugendlichenüberschuss
247
3. Gesellschaftliche Trends und Grundlagen jenseits von Verteilungskämpfen
249
IV. Gesellschaftliche Trends I: Sexualmoral und Entfaltung der Persönlichkeit
250
1. Gesellschaftliche und rechtliche Ächtung
250
2. Gesellschaftliche Ächtung vs. rechtliche Erlaubtheit
251
3. Gesellschaftliche Akzeptanz vs. rechtliches Verbot
253
4. Nichteheliche Lebensgemeinschaft vs. Ehe
254
5. Gleichgeschlechtliche Partnerschaften
258
6. Monogamie vs. Polygamie
260
V. Gesellschaftliche Trends II: Toleranz/Permissivität vs. Repression
261
1. Genuss- und Betäubungsmittel: Rauchen, Alkohol, Drogen
261
2. Äußere Sicherheit: Terrorabwehr und Verteidigung
264
3. Prostitution
266
VI. Gesellschaftliche Trends III: Partizipation vs. Technokratie
268
1. Bürgerbegehren und Volksentscheid
268
2. Betriebliche Mitbestimmung: Vom Arbeitskampf zur Unternehmensteilhabe
274
VII. Gesellschaftliche Trends IV: Stellung des Kindes
276
1. Überbevölkerung als globales Problem
276
2. Geburtenarmut in der westlichen Welt
278
VIII. Gesellschaftliche Trends V: Grundlagen des Lebens vs. Gestaltung
279
1. Umweltschutz
279
2. Klimaschutz
283
3. Datenschutz
288
a) Abwehrdimension gegenüber dem Staat
288
b) Abwehrdimension gegenüber Unternehmen und Schutzauftrag des Staates
289
c) Abwehrdimension gegenüber Privaten
290
d) Abwehrdimension im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer
291
4. Reproduktionsmedizin und Erweiterung der Grenzen menschlicher Fertilität
291
5. Reproduktionsmedizin und Leihmutterschaft
293
IX. Rechtskultur und Naturwissenschaften
300
1. Risikoregulierung
301
2. Wissenschaftsfreiheit
303
3. Schutz geistigen Eigentums
304
4. Suprematiekämpfe
306
5. Erweiterung von Nachweismöglichkeiten
307
X. Rechtskultur und Elektronisierung
307
XI. Teilrechtsordnungen und Dynamik
309
1. Dynamik im Verhältnis von Teilrechtsordnungen zueinander
309
2. Eigendynamik von Teilen einer Rechtsordnung am Beispiel Insolvenz
310
3. Eigendynamik von Teilen einer Rechtsordnung am Beispiel Compliance
316
§ 4 Rechtskultur, Perzeption, veröffentlichte Meinung und Medien
321
I. Rechtskultur und Rechtsbewusstsein der Bevölkerung
321
1. Allgemeines
321
2. Atavismen, Volksgut, Mythen und Stammtische
322
3. Missbrauch des Rechtsbewusstseins: „Gesundes Volksempfinden“ im NS-Staat
325
4. Die Laiensphäre
325
II. Wahrnehmung der Rechtsberufe
326
III. Mediale Vermittlung, Courtroom TV und Gerichtsshows
328
1. Courtroom TV
329
2. Courtroom Drama
329
3. Gerichtsshows
330
4. Aufklärungsfernsehen: Von „Wie würden Sie entscheiden?“ zu Höcker & Co
331
5. Kümmererfernsehen: Escher & Co
332
6. Presse: Von der Gerichtsreportage zur ADAC-Zeitschrift
333
IV. Amerikanischer Einfluss durch amerikanische Anwalts-und Gerichtsserien und amerikanische Filme
335
V. Literarische Vermittlung, Belletristik, Juristen- und Justizromane
337
VI. Rechtskultur und Populärkultur
340
VII. Mediale Aufmerksamkeit und Rückkoppelung auf das Handeln von Prozessbeteiligten
341
VIII. Rechtskultur und Pressefreiheit
349
§ 5 Rechtskultur als Teil der juristischen Realität
355
I. Rechtskultur und Gerichtswesen
355
1. Auswahl von Richtern
357
a) Alter und Stand des Richters
357
b) Wahlrichter vs. Laufbahnrichter
359
c) Ernennung von Richtern und Einfluss der Exekutive
360
2. Umfang von Laienbeteiligung: Professionals vs. Jury vs. Schöffen und Handelsrichter
363
a) Juries als Strukturelement
363
b) Jury-Verfahren im Strafprozess
364
c) Jury-Verfahren im Zivilprozess
365
d) Geschworene
366
e) Handelsrichter
368
f) Arbeitsrichter
369
3. Rolle des Richters im Verfahren
369
a) Aktive vs. passive Rolle
369
b) Richterkönig
372
c) Subsumtionsautomat
373
d) Kollegialgericht und Richterpersönlichkeit
375
aa) Kollegialgericht, Konsensfindung und Kompromiss
375
bb) Sondervoten und dissenting opinions
376
e) Richter als Künstler
379
4. Persönliche Verantwortlichkeit von Richtern
379
5. Formalisierung von Justiz
380
6. Selbstdarstellung der Justiz
382
a) Gerichtsgebäude: Vom imperialen Justizpalast zur bürgernahen Einrichtung
382
b) Richtertracht, Barett und Anwaltsrobe
382
7. Kosten des Zugangs zur Justiz
383
8. Kostenverteilung
384
II. Einzelfallentscheidung und Rechtsbildung
385
III. Kollektiver Rechtsschutz
389
IV. Effektivität von Rechtsdurchsetzung
391
V. Korruption und Korrumpierung der Rechtspflege
398
VI. Rechtskultur und Zuschnitt der Anwaltschaft
401
1. Freiheit der Advokatur als verfassungspolitische Grundsatzentscheidung
402
2. Sich ausdifferenzierende Rollenbilder von Anwälten in marktwirtschaftlichen Rechtssystemen
403
3. Professionalisierung des Rechts und Professionalisierung der Anwaltschaft
411
4. Außenbild und Imageprobleme von Anwälten
412
VII. Rechtskultur und Ressourcenallokation
412
1. Risikoverlagerung durch Erfolgshonorare
413
2. Risikoverlagerung durch Rechtsschutzversicherung
413
3. Risikoverlagerung durch Prozessfinanzierung
414
4. Risikoverlagerung durch D&O-Versicherung
416
5. Risikoverlagerung durch Abtretung an Inkassounternehmen
417
VIII. Rechtskultur und Ausschließlichkeitsrechte, insbesondere an Geistesprodukten
418
IX. Rechtskultur, geschriebenes Recht und gelebtes Recht
420
1. Verpönte Scheidung
421
2. Lokale Stammesrechte
422
3. Verständigungen im Strafprozess (Deals und Plea Bargaining)
422
4. „Privatisierung“ von Strafverfahren
425
5. Apokryphe Haftgründe
426
6. Islamic Finance, Islamic Banking und das Zinsverbot der Sharia
426
7. Wirklichkeitsorientierter Ansatz
427
X. Rechtskultur und „Juristenrecht“
427
1. Pfadabhängigkeit der juristischen Perspektive
427
2. Rechtskultur und Rechtstheorie
429
3. Rechtskultur und Rechtsphilosophie
430
4. Rechtskultur und Rechtswissenschaftskultur: Law in the books vs. law in action vs. law in debate
432
5. Juristen als Mittler und Vermittler des Rechts
436
6. „Juristisches“ vs. „politisches“ Recht
437
XI. „Rechtsfreie Räume“
440
1. Geograpisch abgegrenzte Räume
440
2. Parallelstrukturen ohne geographische Abgrenzung
442
3. Internet
443
4. Herrschafts- und Gestaltungsanspruch von Recht
445
5. Staatliches Gewaltmonopol und Rechtskultur
445
XII. Rechtskultur und „private Rechtssetzung“
446
§ 6 Rechtskultur und Privatautonomie
453
I. Privatautonomie und Struktur einer Gesellschaft
453
II. Privatautonomie als Herrschaftsinstrument
454
III. Privatautonomie, Kollektivhandlungsprobleme und Informationsasymmetrien
456
IV. Privatautonomie und Arbeitsrecht
458
V. Privatautonomie und Eherecht
460
1. Eheverträge
460
2. Ehe als Vertrag nach islamischem Rechtsverständnis
462
3. Privatautonomie und Eheauflösung
463
VI. Rechtskultur und Privatisierung von Streitentscheidung durch prozessuale Privatautonomie
463
1. Handelsschiedsgerichtsbarkeit und arbitration community
464
2. Schiedsgerichtsbarkeit bei B2C-Verträgen
467
3. Schiedsgerichtsbarkeit in persönlichen Angelegenheiten
468
4. Schlichtung, Mediation und andere „weiche“ Formen der ADR
469
5. Staatlich angeordnete ADR
476
VII. Rechtskultur und soziale Normen
477
1. Soziale Durchsetzungsmechanismen sozialer Normen
478
2. Spektrum sozialer Normen
479
3. Begrenzung sozialer Normen durch staatliches Recht – und Begrenzung staatlichen Rechts durch soziale Normen
479
§ 7 Rechtskultur, Eigenverantwortlichkeit, Vorsorge und Kompensation
483
I. Eigenverantwortlichkeit vs. Verantwortung des Sozialwesens
483
II. Einzelner und Gemeinschaft als prägendes Spannungsverhältnis
483
1. Sachliche Grundlagen für Eigenverantwortung
484
2. Rotte – Horde – Dorf – Stadt – Staat
484
3. Individualisierung
488
III. Personalisierung vs. Abstraktion
489
1. Juristische Personen und Gesellschaften als Agglomerationen, Kapitalsammelbecken und nominelle Mediatisierung von Verantwortung
489
2. Unternehmensstrafrecht und andere Gegenreaktionen
491
IV. Freiheit vs. Gleichheit
496
1. Der Grundkonflikt zwischen Freiheit und Gleichheit
496
2. Modelle und Konzepte der rechtlichen Umsetzung von Freiheit
497
V. Rechtskultur und Sozialstaat
497
1. Autarkie
497
2. Subsistenz
498
3. Soziale Angewiesenheit
498
4. Privatautonomie und Staatsstruktur
499
VI. Rechtskultur und Steuerstaat
500
VII. Rechtskultur und Umverteilung
504
1. Direkte staatliche Umverteilung
504
a) Umverteilung zu Gunsten bedürftiger Bevölkerungsgruppen
504
b) Umverteilung zu Gunsten nicht bedürftiger Bevölkerungsgruppen
505
c) Schwierigkeiten bei der Abschaffung einmal eingeführter Quersubventionierungen
506
d) Grenzüberschreitende Umverteilung
507
e) Hohe Kosten von Umverteilung
507
2. Compensation culture
507
3. Katastrophenschäden
508
VIII. Bürokratie und Bürokratisierung
509
1. Bürokratisierung
509
a) Grundsätzliches
509
b) Personenstandswesen und Schutz der Person
510
c) Bürokratie: möglicher Schutz durch Verfahren und Förmlichkeit
510
d) Tendenz zur Ausdehnung von Bürokratie
511
e) Legitimation von Bürokratie durch legitime Regulierungsinteressen des Staates
511
2. Steuerung durch Bürokratie
514
3. Bürokratie und Öffentlicher Dienst
514
a) Öffentlicher Dienst jenseits der Bürokratie im engeren Sinne
514
b) Öffentlicher Dienst als Versorgungsinstrument
514
c) Überbürokratisierung und Korruption
515
4. Bürokratie und New Public Management
516
5. Bürokratie und Governance
517
§ 8 Sonderrechtskulturen für besondere Gemeinschaften
518
I. Militärrecht und Kriegsgerichtsbarkeit
518
II. Kirchenrecht und Kirchengerichtsbarkeit
520
III. Innerparteiliches Recht und Parteigerichtsbarkeit
522
IV. Regelwerke im Sport und Verbandsschiedsgerichtsbarkeit
522
§ 9 Rechtskultur und Nationalität des Bezugsgegenstandes
528
I. Nationalität von Rechtskulturen
528
II. Rechtskultur und andere Rechtskulturen
529
III. Ausstrahlungswirkung einzelner Rechtskulturen und legal transplants
530
1. Ausstrahlung auf benachbarte Staaten
531
2. Rezeption des usus modernus vel hodiernus
534
3. Konvergenz mit Freiräumen für gestaltungswillige Rechtsanwender
535
4. Rechtsexport und Rechtskulturkampf
536
5. Rechtsexport und Einfluss interessierter Kreise aus dem Exportstaat
546
6. Rechtsexport durch Vertragspraxis
547
7. Rechtsexport durch Ausbildung
549
8. Rechtsimport durch rechtsvergleichende Auslegung
550
IV. Wettbewerb der Rechtsordnungen?
552
V. Clash of legal cultures
554
VI. Rechtskultur und Marktschutz nach außen
555
VII. Annäherung von Rechtskulturen
560
1. Rechtsvereinheitlichung und Rechtskultur
560
2. Rechtskulturen und Einheitsrecht
561
3. Europäische Rechtskultur
563
4. Westliche Rechtskultur
567
5. Weltkultur des Rechts?
568
§ 10 Résumé
570
§ 11 Coda
572
Stichwortverzeichnis
576