Regulierung und Privatrecht - Staatliche Verhaltenssteuerung mittels Privatrecht und ihre Bedeutung für Rechtswissenschaft, Gesetzgebung und Rechtsanwendung

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Vorwort

Inhaltsübersicht

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Einleitung

§ 1 Regulierungsperspektive auf das Privatrecht

I. Zeit für einen Perspektivwechsel!

II. Elemente des Perspektivwechsels: Aufbau der Untersuchung

1. Teil: Privatrecht als Regulierungsrecht

§ 2 Regulierung als Schlüsselbegriff

I. Herkunft und Entstehung des Regulierungsbegriffs

1. Sozialwissenschaftliche Regulierungsbegriffe

a. Politikwissenschaftliche Ansätze

aa. Instrumentenanalyse

bb. Governance-Forschung

b. Soziologische Ansätze

aa. Effektivität des Rechts

bb. Systemtheorie

c. Wirtschaftswissenschaftliche Ansätze

aa. Public Interest-Theorie der Regulierung

bb. Public Choice-Theorie und Economic Theory der Regulierung

2. „Regulation“ im angloamerikanischen Rechtskreis

3. Regulierungsbegriff im deutschen Öffentlichen Recht

a. Deregulierung: Der Zusammenhang von Privatisierung und Regulierung

b. Regulierung im Kontext der „Neuen Verwaltungsrechtswissenschaft“

II. Regulierung als Funktion des Rechts

1. Funktionen des Rechts

2. Definition der Regulierungsfunktion

a. Einsatz von Recht

b. Begrenzung auf staatlich gesetztes Recht

c. Verhaltenssteuernder Zweck

d. Verfolgung von Allgemeinwohlzielen

3. Regulierung in Abgrenzung zu anderen Funktionen des Rechts

a. Infrastrukturfunktion versus Regulierungsfunktion

b. Interessenausgleichsfunktion versus Regulierungsfunktion

c. Weitere Funktionen und Funktionsüberschneidungen

III. Regulierung im Privatrecht

1. Privatautonomie und Regulierung

a. Privatautonomie als Freiheitsgrundrecht

b. Privatautonomie als Selbstbestimmung

c. Privatautonomie als Regulierung?

2. Zwingendes Privatrecht und Regulierung

a. Rechtlich zwingendes und faktisch zwingendes Privatrecht

b. Regulierung und die Normarten des zwingenden Privatrechts

c. Zwingendes Vertragsrecht

aa. Zwingendes Vertragsrecht – ein Sonderfall?

bb. Regulierungsfunktion zwingenden Vertragsrechts

cc. Zwingendes Vertragsrecht, halbzwingendes Vertragsrecht und AGB-Kontrolle

3. Dispositives Privatrecht und Regulierung

a. Rechtsnatur und Erscheinungsformen dispositiven Privatrechts

b. Dispositives Privatrecht als Regulierungsinstrument

c. AGB-Kontrolle anhand dispositiven Privatrechts

IV. Zwischenfazit und weiteres Vorgehen

§ 3 Regulierungsfunktion des Bürgerlichen Rechts

I. Kaufrecht

1. Regulierung im Gewährleistungsrecht

a. Vorrang der Nacherfüllung

b. Prävention arglistigen Verhaltens des Verkäufers

c. Nutzungsentschädigung bei Ersatzlieferung

d. Ausbau- und Einbaukosten bei Nachlieferung

2. Regulierung von Teilmärkten mittels Kaufrecht

a. Internetauktionen

b. Kraftfahrzeughandel

aa. Bildung von Marktsegmenten

bb. Beeinflussung der Marktstruktur

II. Sachenrecht

1. Die Regulierungsfunktion des ungeteilten Eigentums gemäß § 903 S. 1 BGB

a. Historischer Hintergrund des Eigentumskonzepts des BGB-Gesetzgebers

b. Numerus clausus der dinglichen Rechte

c. Durchbrechung durch Zulassung des Anwartschaftsrechts?

2. Regulierung zur Gewährleistung der Umlauffähigkeit von Wirtschaftsgütern

a. Güterzuordnung und Verfügungsfreiheit

b. Fortbestand des Lehensrechts und der Familienfideikommisse

c. Gutgläubiger Erwerb beweglicher Sachen

§ 4 Weitere regulatorische Elemente im deutschen Privatrecht

I. Regulatorische Elemente im BGB

1. Allgemeiner Teil

2. Schuldrecht

a. Allgemeines Schuldrecht

b. Recht der einzelnen vertraglichen Schuldverhältnisse

c. Außervertragliches Schuldrecht

3. Sachenrecht

4. Familienrecht

5. Erbrecht

II. Regulatorische Elemente im Sonderprivatrecht

1. Handelsrecht

2. Arbeitsrecht

3. Gesellschaftsrecht

4. Wettbewerbsrecht

a. Kartellrecht

b. Recht des unlauteren Wettbewerbs

5. Versicherungsrecht

6. Kapitalmarktrecht

7. Recht des geistigen Eigentums

2. Teil: Unions- und verfassungsrechtlicher Rahmen

§ 5 Unionsrechtliche Voraussetzungen der Regulierung mittels Privatrecht

I. Rechtsdurchsetzung als unionsrechtlicher Eigenwert aufgrund des Integrationsziels

1. Einheitlicher Binnenmarkt und Rechtsdurchsetzungsautonomie der Mitgliedstaaten

2. Rechtsdurchsetzung als unionsrechtliche Pflicht der Mitgliedstaaten

3. Ermächtigung des Einzelnen zur Durchsetzung des Unionsrechts

4. Privatrecht als Mittel der Durchsetzung von Unionsrecht

II. Unionsrechtliche Vorgaben zum regulatorischen Einsatz des Privatrechts

1. Unmittelbar anwendbares regulatorisches Unionsprivatrecht

2. Ausdrückliche Richtlinienvorgaben zum regulatorischen Einsatz des Privatrechts

3. Pflicht zur privatrechtlichen Durchsetzung individueller Rechte

a. Tatbestand des individuellen Rechts

b. Öffentliche versus private Durchsetzung individueller Rechte

4. Regulatorisches Privatrecht als Ausfluss des Äquivalenz- und Effektivitätsgebots

III. Unionsrechtliche Vorgaben zur Ausgestaltung regulatorischen Privatrechts am Beispiel von Schadensersatzansprüchen

1. Objektiver Tatbestand

2. Anspruchsberechtigung

3. Verschulden

4. Kausalität

5. Schadensberechnung

IV. Grundfreiheiten und Regulierung mittels Privatrecht

1. Grundfreiheiten als Maßstab für regulatorisches Privatrecht

2. Grundfreiheitliche Diskriminierungsverbote als Grenzen regulatorischen Privatrechts

3. Grundfreiheitliche Beschränkungsverbote als Grenzen regulatorischen Privatrechts

a. Regulatorisches Privatrecht als verbotene Marktzugangsbeschränkung

b. Pflicht zur Anerkennung ausländischen regulatorischen Privatrechts?

4. Drittwirkung: Grundfreiheiten als regulatorisches Privatrecht

§ 6 Staatsrechtliche Zulässigkeit der Regulierung mittels Privatrecht

I. Privatrechtsbegriff des Grundgesetzes

1. Privatrecht im Kompetenzgefüge des Grundgesetzes

2. Privatrecht und die Trennung von Staat und Gesellschaft

II. Privatrecht als Mittel zur Erfüllung von Staatsaufgaben

1. Von der Staatsaufgabe zur staatlichen Verantwortung

2. Verengung der Modi staatlicher Aufgabenwahrnehmung auf das Handeln der Verwaltung

Exkurs: Zum Begriff des Gemeinwohls

3. Staatliche Gewährleistungsverantwortung und privatrechtliche Aufgabenerfüllung

III. Staatsrechtliche Grenzen der Regulierung mittels Privatrecht

1. Grenzen aufgrund der Kompetenzordnung

2. Grenzen der Indienstnahme Privater

3. Gesetzgeberische Konsistenzpflichten als Regulierungsgrenzen

a. Folgerichtigkeitsgrundsatz

b. Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung

§ 7 Grundrechtliche Anforderungen an Regulierung mittels Privatrecht

I. Wirkung der Grundrechte im Privatrecht

1. Hauptlinien der Diskussion

a. Grundrechte als objektive Wertordnung

b. Vorrang versus Ausstrahlungswirkung der Grundrechte

c. Mittelbare Drittwirkung und grundrechtliche Schutzpflichten

d. Begrenzung der Schutzbereiche und Ausgestaltungslehre

2. Eigener Ansatz: Abgrenzung nach Rechtsfunktionen

a. Zweipolige versus dreipolige Grundrechtsverhältnisse und die unterschiedlichen Funktionen des Privatrechts

b. Exkurs: Grundrechtliche Anforderungen an die Interessenausgleichsfunktion des Privatrechts

c. Regulierung als (rechtsgebietsübergreifendes) zweipoliges Grundrechtsverhältnis

II. Grundrechtliche Anforderungen an regulatorische Privatrechtsgesetzgebung

1. Einschlägige Grundrechte

a. Menschenwürdegarantie

b. Privatautonomie

c. Sonstige Freiheitsrechte

d. Gleichheitsrechte

e. Justizgrundrechte

2. Regulierung mittels Privatrecht als Problem der Schranken-Schranken

a. Formelle Anforderungen an grundrechtsbeschränkende Privatrechtsnormen

b. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im regulatorischen Privatrecht

aa. Legitimer Regelungszweck

bb. Geeignetheit

cc. Erforderlichkeit

dd. Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne

c. Praktische Konkordanz im regulatorischen Privatrecht? Regulatorisches Vertragsrecht als Sonderfall?

3. Grundrechtliche Schutzpflichten und regulatorisches Privatrecht

III. Grundrechtliche Anforderungen an regulatorische Privatrechtsanwendung

1. Reichweite verfassungsrechtlicher Bindung regulatorischer Privatrechtsanwendung

2. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Grenze regulatorischer (Privat-)Rechtsanwendung

a. Verfassungsrechtliche Prüfungsmaßstäbe

b. Verhältnismäßigkeit der Anwendung konkreter regulatorischer Privatrechtsnormen

c. Verhältnismäßigkeit regulatorischer Anwendung von Generalklauseln

3. Teil Konsequenzen für die Rechtswissenschaft

§ 8 (Privat-)Rechtswissenschaft als Regulierungswissenschaft

I. Verengter Privatrechtsbegriff als Selbstbegrenzung der Privatrechtswissenschaft

1. Ursprünge des freiheitlich-individualistischen Privatrechtsbegriffs

a. Philosophische Grundlagen

b. Bedeutung der romanistischen Rechtsschule des 19. Jahrhunderts

c. Politikferne des Privatrechts als politische Notwendigkeit im 19. Jahrhundert

2. (Un-)gebrochene Strahlkraft einer Privatrechtstheorie des 19. Jahrhunderts

a. Einwände gegen den freiheitlich-individualistischen Privatrechtsbegriff

aa. Fehlschluss von der Freiheit auf das Recht

bb. Jherings Theorie des „gesellschaftlichen Charakters der Privatrechte“

cc. Freirechtsschule und Rechtsrealismus

b. Integrationskraft des freiheitlich-individualistischen Privatrechtsbegriffs

aa. Verdeckung von Wertungswidersprüchen insbesondere durch Kombinationslehren

bb. Interessenjurisprudenz als Folge und Ende Jheringscher Privatrechtstheorie

cc. Von der Interessen- zur Wertungsjurisprudenz

3. Prinzipienbasiertes versus folgenorientiertes Privatrechtsverständnis

a. Freiheitlich-individualistischer Privatrechtsbegriff als prinzipienbasierte Privatrechtstheorie

b. Folgenorientierte Privatrechtstheorie

c. Theoretische Unvereinbarkeit von prinzipienbasierten und folgenorientierten Privatrechtstheorien

aa. Subjektives Recht versus Anreizwirkung

bb. Allgemeine Rechtsgrundsätze versus Wirkungshypothesen

cc. Gerechtigkeit versus Effizienz

d. Zum Erfordernis eines umfassenden Privatrechtsbegriffs

aa. Grenzen einer rein prinzipienbasierten Privatrechtstheorie

bb. Grenzen einer rein folgenorientierten Privatrechtstheorie

cc. Notwendigkeit und Wege zu einer Synthese

4. Regulierung als Teil eines umfassenden Privatrechtskonzepts

II. Regulierung und Rechtsdogmatik

1. Rechtsdogmatik als Verbindung von Wissenschaft und Praxis

2. Methodenfragen als Verfassungsfragen

a. Parallelen zur Diskussion im Öffentlichen Recht

b. Verfassungsrechtliche Vorgaben für die anwendungsbezogene Methodik

c. Verfassungsrecht und regulatorische Rechtsanwendung

3. Regulatorische Rechtsdogmatik

a. Fragestellungen einer regulatorischen Rechtsdogmatik

aa. Fragen der Normanwendung

bb. Fragen der Systembildung

cc. Fragen der Wertung

b. Verhältnis von Regulierung und Auslegung

c. Regulatorische Rechtsdogmatik als praktische Interdisziplinarität

aa. Status fremdwissenschaftlicher Erkenntnisse in der Rechtsdogmatik

bb. Bezugnahme auf fremdwissenschaftliche Erkenntnisse zu Tatbestandsfragen

cc. Bezugnahme auf fremdwissenschaftliche Erkenntnisse zu Wertungsfragen

III. Folgenorientierte Rechtswissenschaft jenseits der Dogmatik

1. Unzulässige Gleichsetzung von Rechtswissenschaft und Rechtsdogmatik

2. Bedeutung der ökonomischen Analyse des Rechts

3. Rechtswirkungen als Gegenstand genuin rechtswissenschaftlicher Analyse

4. Fehlen rechtlicher Wertungsmaßstäbe?

a. Folgenbezogene Wertungskriterien

b. Rechtliche Relevanz folgenbezogener Wertungskriterien

c. Normative Grenzen einer zweckbezogenen Rechtsrechtfertigung

§ 9 Elemente einer rechtswissenschaftlichen Regulierungstheorie

I. Regulierungsziele

1. Regulierungsanlässe und Regulierungsziele

2. Konzept der Zielerreichung

3. Theoretische Systematik der Regulierungsziele

a. Regulierungsziele und übergreifende Regulierungskonzepte

b. Bekämpfung von Marktversagen als Beispiel für ein übergreifendes Regulierungskonzept

c. Übergreifende Regulierungskonzepte in anderen Regulierungsbereichen

II. Regulierungsinstrumente

1. Regulierungswirkung als Kriterium für Regulierungsinstrumente

a. Rechtsbefolgung und Regulierungswirkung

b. Rechtsdurchsetzung und Regulierungswirkung

2. Direkte Regulierungsinstrumente

a. Gesetzliche Gebote, Verbote und Unwirksamkeitsgründe

aa. Selbstwirksame Vorschriften

bb. Vorschriften, die eines Rechtsdurchsetzungsaktes bedürfen

b. Gebot, Verbot oder Unwirksamkeit aufgrund einer einzelfallbezogenen Handlung

aa. Verwaltungsakte

bb. Richterliche Rechtsfortbildung, Konkretisierung von Generalklauseln und Inhaltskontrolle

cc. Handlungen Privater, insbesondere Gestaltungsrechte

c. Sanktionsnormen

aa. Rechtsverlust

bb. Schadensersatz

cc. Herausgabepflicht

dd. Geldbuße und Strafen

d. Lenkungssteuern und Subventionen

e. Quantitätsregulierungen und Preisregulierungen

3. Indirekte Regulierungsinstrumente

a. Informations- und Offenlegungspflichten

aa. Steuerung des Informationsempfängers

bb. Steuerung des Informationsverpflichteten

b. Indienstnahme Dritter

c. Zurechnungsnormen

d. Abdingbare Vorschriften, Soft Law und regulierte Selbstregulierung

e. Naming and Shaming

III. Zusammenspiel von Regulierungsinstrumenten und Regulierungszielen

1. Regulierungsinstrument und Regulierungsziel

a. Determinanten der Zielerreichung

aa. Rechtlich direkt beeinflussbare Faktoren

bb. Sonstige Faktoren

b. Gründe für das Fehlschlagen von Regulierung

aa. Wahl eines ungeeigneten Regulierungsinstruments

bb. Falsche Kalibrierung von Regulierungsinstrumenten und Gesetzesumgehung

cc. Unerwünschte Nebenwirkungen

c. Vergleich von Regulierungsinstrumenten

aa. Vergleichskriterien

bb. Beispiel: Umverteilung mittels Privatrecht versus Umverteilung mittels Steuer- und Sozialrecht

2. Regulierungsstrategien und übergreifende Regulierungskonzepte

a. Regulierungsstrategien als Zusammenwirken mehrerer Regulierungsinstrumente

b. Entwicklung von Regulierungsstrategien anhand übergreifender Regulierungskonzepte

§ 10 Privatrecht in der Gesamtrechtsordnung

I. Verhältnis von Privatautonomie und Privatrecht

1. Diskrepanz zwischen formalem und materialem Privatrechtsbegriff

2. Historische Bedeutung der Privatautonomie

3. Heutige Bedeutung der Privatautonomie

II. Wettbewerb der Teilrechtsordnungen

1. Ablehnung von Gemeinrecht und Mischformen

2. Verwaltungsrecht, Strafrecht und Privatrecht als Rechtsdurchsetzungsregime

3. Rechtsfunktionen als Grundlage eines Wettbewerbs der Teilrechtsordnungen

III. Was bleibt vom Privatrecht?

4. Teil Konsequenzen für Gesetzgebung und Rechtspraxis

§ 11 Privatrecht als Regulierungsinstrument des Gesetzgebers

I. Gesetzgeberische Regulierungsentscheidungen

1. Wahl des Regulierungsinstruments

a. Praktische Systematik der Regulierungsziele

b. Regulierung zur Herbeiführung eines Erfolgs

aa. Zielgenauigkeit

bb. Nebenwirkungen

cc. Kosten

c. Regulierung zur Verhinderung eines Erfolgs

aa. Zielgenauigkeit

bb. Nebenwirkungen

cc. Kosten

d. Regulierung zur Herbeiführung einer Handlung

aa. Zielgenauigkeit

bb. Nebenwirkungen

cc. Kosten

e. Regulierung zur Verhinderung einer Handlung

aa. Zielgenauigkeit

bb. Nebenwirkungen

cc. Kosten

2. Ein Regulierungsinstrument versus Kombination mehrerer Regulierungsinstrumente

a. Kriterien zur Kombination von Regulierungsinstrumenten

aa. Folgen für die Regulierungswirkung

bb. Folgen für die Kosten

cc. Zwischenfazit zur Kombination von Regulierungsinstrumenten

b. Gesetzgebung und selbständige Regulierung durch die Gerichte

II. Verfassungsrechtliche Vorgaben für die Wahl von Regulierungsinstrumenten

1. Auswahl der zu vergleichenden Regulierungsinstrumente

2. Erster Vergleich: Gleichwirksamkeit

a. Zwingende Kriterien

b. Unzulässige Kriterien

c. Optionale Kriterien

d. Durchführung des Vergleichs

3. Zweiter Vergleich: Bestimmung des milderen Mittels

a. Zwingende Kriterien

b. Unzulässige Kriterien

c. Optionale Kriterien

d. Durchführung des Vergleichs

III. Regulatorisches Privatrecht im „Baukasten des Gesetzgebers“

1. Privatrecht als Alternative zur hoheitlichen Steuerung

2. Privatrecht als Ergänzung hoheitlicher Steuerung

3. Privatrecht als Ersatz hoheitlicher Steuerung

§ 12 Regulatorisches Privatrecht in der Rechtsanwendung

I. Anwendung von regulatorischen Privatrechtsgesetzen

1. Feststellung der Regulierungsfunktion

2. Regulatorische Rechtsanwendung im engeren Sinne

a. Konstruktion der „typischen Situation“

b. Ermittlung der Entscheidungsalternative

aa. Ausgangspunkt Gesetzesauslegung

bb. Besonderheiten der teleologischen Auslegung regulatorischer Gesetze

cc. Notwendige Möglichkeit einer Entscheidungsalternative

c. Bestimmung der Rechtsfolge anhand des Regulierungsziels

aa. Konkretisierung des Regulierungsziels

bb. Prognose der Anreizwirkungen der alternativ möglichen Rechtsfolgen

cc. Vergleichende Subsumtion der prognostizierten Anreizwirkungen unter das Regulierungsziel

d. Auseinanderfallen der Falllösung und der regulatorischen Rechtsfolge?

II. Eigenständige Regulierung durch Zivilgerichte

1. Verfassungsrechtliche Grenzen rechtsfortbildender Regulierung durch Zivilgerichte

a. Keine Rechtsfortbildung zur Korrektur verfassungswidriger Gesetzesnormen des regulatorischen Privatrechts

b. Regulatorische „Rechtsfortbildung“ durch Auslegung und Analogiebildung

c. Verfolgung eigenständiger Regulierungsziele durch die Gerichte

aa. Generalklauseln als Regulierungsermächtigung an die Gerichte

bb. Untätigkeit des Gesetzgebers als Regulierungsermächtigung?

2. Sachliche Legitimation eigenständiger Regulierung durch Zivilgerichte

3. Leitlinien eigenständiger gerichtlicher Regulierung

a. Gesetzliche Anknüpfungspunkte für eine Regulierung durch Zivilgerichte

b. Konkretisierung des Regulierungsziels

c. Schaffung von Regulierungsinstrumenten

d. Einfügung in die bestehende Regulierungsstrategie

III. Zivilprozessuale und gerichtsverfassungsrechtliche Voraussetzungen regulatorischer Privatrechtsanwendung

1. Zivilprozessuale Grundlagen regulatorischer Privatrechtsanwendung

a. Ermittlung von „legislative facts“ durch die Zivilgerichte

b. Folgerungen für die Regulierungstätigkeit der Zivilgerichte

2. Institutionelle Voraussetzungen gerichtlicher Regulierung

a. Möglichkeiten zur Nutzung unabhängigen Sachverstands

b. Möglichkeiten zur Anhörung interessierter Kreise jenseits der Prozessparteien

3. Begründung regulatorischer Zivilurteile

4. Erfolgskontrolle und Korrektur

Schluss

§ 13 Brauchen wir ein übergreifendes Regulierungsrecht?

§ 14 Zusammenfassung der zentralen Ergebnisse

I. Erster Teil: Privatrecht als Regulierungsrecht

1. Regulierung als Schlüsselbegriff

2. Regulierungsfunktion des Bürgerlichen Rechts

3. Weitere regulatorische Elemente im deutschen Privatrecht

II. Zweiter Teil: Unions- und verfassungsrechtlicher Rahmen

1. Unionsrechtliche Voraussetzungen der Regulierung mittels Privatrecht

2. Staatsrechtliche Zulässigkeit der Regulierung mittels Privatrecht

3. Grundrechtliche Anforderungen an Regulierung mittels Privatrecht

III. Dritter Teil: Konsequenzen für die Rechtswissenschaft

1. (Privat-)Rechtswissenschaft als Regulierungswissenschaft

2. Elemente einer rechtswissenschaftlichen Regulierungstheorie

3. Privatrecht in der Gesamtrechtsordnung

IV. Vierter Teil: Konsequenzen für Gesetzgebung und Rechtspraxis

1. Privatrecht als Regulierungsinstrument des Gesetzgebers

2. Regulatorisches Privatrecht in der Rechtsanwendung

Literaturverzeichnis

Sach- und Personenregister