Die hypothetische Einwilligung im Strafrecht - Überlegungen zu den dogmatischen Grundlagen und zum Anwendungsbereich der Rechtsfigur

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Vorwort

Inhaltsübersicht

Inhaltsverzeichnis

Erster Teil: Einführung und Erkenntnisinteresse

Zweiter Teil: Die hypothetische Einwilligung im Arztstrafrecht

Erstes Kapitel: Prämissen der Untersuchung

A. Tatbestandsmäßigkeit des ärztlichen Heileingriffs

I. Meinungsfeld

II. Verteidigung der Körperverletzungsthese

1. Verfehlung des sozialen Bedeutungsgehalts?

2. Rechtsgutsvertauschung?

B. Keine Rechtfertigung durch Einwilligung

I. Verortung der unzureichenden Aufklärung in der allgemeinen Einwilligungsstruktur

1. Einwilligungsfähigkeit

2. Wirksamkeitsrelevante Wissensdefekte

a. Gegenstand des Wissensdefekts

b. Intensität des Wissensdefekts

c. Verantwortlichkeit für den Wissensdefekt und Person des Eingreifenden

d. Klärungsbedürftig: Zusammenhang zwischen Wissensdefekt und Einwilligungsentscheidung

II. Präzisierung der Voraussetzungen einer wirksamen Einwilligung in die ärztliche Heilbehandlung

1. Selbstbestimmungsaufklärung

a. Umfang der Aufklärungspflicht

aa. Aspekte der Selbstbestimmungsaufklärung und Maßstäbe der Praxis

bb. Kritik in der Literatur

b. Ausnahmen von der Aufklärungspflicht

2. Einwilligung

a. Person des Einwilligungsberechtigten

b. Maßstäbe für den Einwilligungsinhalt

c. Notwendigkeit eines spezifischen Zusammenhangs zwischen Irrtum und Einwilligungsentscheidung?

aa. Das Meinungsspektrum

(1) Irrtumskausalität

(2) Relevanzzusammenhang

(3) Verzicht auf ein einschränkendes Kriterium

bb. Diskussion

(1) Kritik des Erfordernisses der Irrtumskausalität

(2) Kritik des Relevanzzusammenhangs

III. Zwischenergebnis

C. Keine Rechtfertigung durch mutmaßliche Einwilligung

Zweites Kapitel: Diskussionsstand zur hypothetischen Einwilligung im Arztstrafrecht

A. Anwendung in der Rechtsprechung

I. Grundsätze

II. Offene Fragen

1. Dogmatische Erfassung

2. Anwendungsbereich

3. Versuchsstrafbarkeit

B. Diskussion in der Literatur

I. Befürwortende Stimmen

1. Differenzen bei der dogmatischen Erfassung

2. Differenzen bei den Grenzen des Anwendungsbereichs

3. Differenzen bei der Versuchsstrafbarkeit

II. Ablehnende Stimmen

1. Dogmatisch-strukturelle Kritik

2. Autonomie-Einwand

3. Sinnlosigkeit der Frage nach einem hypothetischen Willen

4. Pragmatische Kritik

a. Beweisrechtliche Schwierigkeiten bei der (Re-)Konstruktion des hypothetischen Willens

b. Fehlanreize

5. Alternativen

a. Materiellrechtliche Lösungsansätze

b. Strafprozessuale Lösungsansätze

C. Ergebnis

Drittes Kapitel: Vorüberlegungen zur dogmatischen Verortung der hypothetischen Einwilligung

A. Einwilligung als Rechtfertigungsgrund

I. Unterscheidung von Tatbestand und Rechtswidrigkeit

II. Zuordnung der Einwilligung zur Deliktsstufe der Rechtswidrigkeit

III. Relevanz der folgenden Überlegungen bei abweichender Zuordnung der Einwilligung

B. Irrelevanz der hypothetischen Einwilligung auf Tatbestandsebene

I. Unterlassen ordnungsgemäßer Aufklärung als tatbestandsmäßiges Verhalten?

II. Behandlung nach defizitärer Aufklärung als tatbestandsmäßige Handlung des Fahrlässigkeitsdelikts?

C. Status der hypothetischen Einwilligung auf Rechtswidrigkeitsebene – Alternative von Rechtfertigungsgrund und Zurechnungsausschluss

I. Unterschiede bei objektiv anzunehmender hypothetischer Einwilligung

1. Unterschiede bei der Handlungsbewertung

2. Unterschiede in den subjektiven Voraussetzungen entfallender Vollendungsstrafbarkeit?

3. Unterschiede bei der Versuchsstrafbarkeit?

a. Versuchsstrafbarkeit bei Deutung als Rechtfertigungsgrund

b. Versuchsstrafbarkeit bei Deutung als Zurechnungsausschluss

aa. Möglichkeit des entsprechenden Vorsatzinhalts

bb. Stets ausgeschlossene Versuchsstrafbarkeit?

cc. Stets bestehende Versuchsstrafbarkeit?

(1) Irrelevanz der Erfolgszurechnung als Vorsatzgegenstand?

(2) Pflichtwidrigkeitszusammenhang als Vorsatzgegenstand

c. Zwischenergebnis

d. Zusammenspiel mit dem Erlaubnistatbestandsirrtum

II. Unterschiede bei objektiv nicht anzunehmender hypothetischer Einwilligung

D. Ergebnis und weiteres Vorgehen

Viertes Kapitel: Die hypothetische Einwilligung als Baustein einer allgemeinen Zurechnungsdogmatik auf Rechtswidrigkeitsebene?

A. Vorbemerkungen zum Begriff der Zurechnung

B. Objektive Erfolgszurechnung auf Tatbestandsebene

I. Kategorien

1. Setzen eines unerlaubten Risikos

a. Leitgedanke hinter dem Kriterium

b. Anforderungen

c. Systematische Verortung der Kategorie

2. Realisierungszusammenhang – Verwirklichung eines unerlaubten Risikos im Erfolg

a. Leitgedanke hinter dem Erfolgserfordernis und Schlussfolgerung für die objektive Erfolgszurechnung

b. Schutzzweckzusammenhang

aa. Generelle Leistungsfähigkeit des Risikosetzungsverbots

bb. Verhältnis der generellen Leistungsfähigkeit zum Schutzzweck der Norm

c. Pflichtwidrigkeitszusammenhang als konkrete Leistungsfähigkeit des Risikosetzungsverbots

aa. Terminologische Vorbemerkung

bb. Relevanz des Kriteriums

(1) Begründung außerhalb des Zurechnungszusammenhangs?

(2) Fehlender Pflichtwidrigkeitszusammenhang als ausgeschlossener Realisierungszusammenhang

cc. Verhältnis des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs zum Schutzzweckzusammenhang

d. Mehrgliedrige Risikosetzungsverbote

e. Funktionslosigkeit des Risikosetzungsverbots

aa. Zwei Formen der Funktionslosigkeit

bb. Funktionslosigkeit und Funktionalitätsbedingungen

f. Zwischenergebnis

II. Anwendbarkeit auf Fahrlässigkeits- und Vorsatzdelikt

1. Erfordernis unerlaubter Risikosetzung auch beim Vorsatzdelikt

2. Realisierungszusammenhang auch beim Vorsatzdelikt

C. Objektive Erfolgszurechnung auf Rechtswidrigkeitsebene

I. Setzen eines rechtswidrigen Risikos

1. Unterscheidung von unerlaubter und (definitiv) rechtswidriger Risikosetzung

a. Grundgedanke

b. Tatbestand und Rechtswidrigkeit als je abgeschlossene Bewertung unterschiedlicher Gegenstände?

2. Relevanz der rechtswidrigen Risikosetzung

II. Verwirklichung eines rechtswidrigen Risikos im Erfolg

1. Konzepte zur Übertragung des Realisierungszusammenhangs auf die Rechtswidrigkeitsebene

a. Kuhlens Konzept des Rechtfertigungsmangels

b. Drehers Konzept der Rechtfertigungslage

2. Diskussion

a. Realisierungszusammenhang auf Rechtswidrigkeitsebene als logischer Fehler?

b. Pflichtwidrigkeitszusammenhang auf Rechtswidrigkeitsebene als wertungsmäßiger Fehler?

c. Funktionslosigkeit und Funktionalitätsbedingungen

d. Die Kriterien im Einzelnen

aa. Schutzzweckzusammenhang

bb. Pflichtwidrigkeitszusammenhang

D. Hypothetische Einwilligung als fehlender Pflichtwidrigkeitszusammenhang?

I. Fehlender Pflichtwidrigkeitszusammenhang zwischen fehlerhafter Aufklärung und Körperverletzungserfolg?

1. Keine Zurechnung des Erfolgs zum Rechtfertigungsmangel der fehlerhaften Aufklärung (Kuhlen)?

a. Konzept

b. Diskussion der in der Literatur geäußerten Kritik

aa. Unterschiedliche Schutzgüter von Körperverletzungstatbestand und Einwilligung als Zurechnungshindernis?

bb. Keine Zurechnungsfrage wegen entfallenden Erfolgsunrechts (Mitsch)?

cc. Zu weitgehende Hypothesenbildung?

(1) Beschränkung auf situativ präsente rechtmäßige Verhaltensalternativen?

(2) Beschränkung auf eindeutig feststellbare Faktoren?

c. Eigene Überlegungen zu Kuhlens Konzept

2. Bestehen einer Rechtfertigungslage (Dreher)?

3. Verwirklichung des allgemeinen Lebensrisikos?

4. Zwischenergebnis

II. Fehlender Pflichtwidrigkeitszusammenhang zwischen fehlerhafter Aufklärung und Einwilligung?

1. „Einwilligung“ als Zurechnungsgegenstand

2. Zurechnungsausschluss wegen Normzweckerfüllung bei der Selbstbestimmungseinwilligung?

a. Entscheidungsprozess als Entdeckungsverfahren

b. Entscheidungsprozess als Gewinnungsverfahren

aa. Präferenzbildung und -veränderung im Entscheidungsverfahren

bb. Autonomie als Entscheidungsmacht

c. Ergebnis

3. Zurechnungsausschluss wegen Normzweckerfüllung bei treuhänderisch gebundener Einwilligung?

Fünftes Kapitel: Die hypothetische Einwilligung als eigenständiger Rechtfertigungsgrund?

A. Analyse des ablehnenden Schrifttums

I. Fehlen eines subjektiven Rechtfertigungselements

II. Entwertung der mutmaßlichen und der tatsächlichen Einwilligung

B. Keine positive Begründbarkeit als Rechtfertigungsgrund

I. Rechtfertigungsgrund im Arzthaftungsrecht?

II. Rückführbarkeit auf Prinzipien der Rechtfertigung?

Sechstes Kapitel: Die hypothetische Einwilligung als strafrechtlicher Haftungsausschluss sui generis aufgrund der Einheit der Rechtsordnung?

A. Zivilrechtliche Behandlung der hypothetischen Einwilligung

I. Charakteristika des Arzthaftungsrechts

II. Haftungstatbestand des § 823 Abs. 1 BGB

1. Haftung wegen der Verletzung von Körper und Gesundheit

a. Rechtsgutsverletzung und deliktische Handlung

b. Rechtswidrigkeit ärztlichen Handelns aufgrund der Unwirksamkeit der Einwilligung

c. Haftungsausschluss durch hypothetische Einwilligung

aa. Materiellrechtliche Voraussetzungen der hypothetischen Einwilligung

bb. Prozessuale Behandlung der hypothetischen Einwilligung

2. Haftung wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts

B. Strafrechtliche Konsequenzen aus der zivilrechtlichen Behandlung

I. Analyse: Einheit der Rechtsordnung als Argument

1. Einheit der Rechtsordnung als Grund für die Übertragung

2. Problematisierung der Übertragung wegen der Einheit der Rechtsordnung

II. Unergiebigkeit des Topos Einheit der Rechtsordnung für die hypothetische Einwilligung

1. Fehlen widersprüchlicher Handlungsanforderungen

2. Fehlen widersprüchlicher Verhaltensbewertungen (gespaltenes Rechtswidrigkeitsurteil)

3. Fehlen eines Wertungswiderspruchs durch abweichende Zurechnungsregeln

Siebtes Kapitel: Reflexion und Resümee – hypothetische Einwilligung und Rechtsgut der Körperverletzungsdelikte

A. Vorbemerkung zur Funktion des Rechtsgutsbegriffs

B. Rechtsgut der Körperverletzungsdelikte als Argument bei der hypothetischen Einwilligung

I. Hypothetische Verfügungsbefugnis als Rechtsgut?

II. Autonomie und körperliche Unversehrtheit als je selbstständige Rechtsgüter der Körperverletzungsdelikte?

III. Verknüpfung von Autonomie und körperlicher Unversehrtheit

C. Resümee: keine Anerkennung der hypothetischen Einwilligung im Arztstrafrecht

Achtes Kapitel: Exkurs – Analyse der Begrenzungsbemühungen im Falle grundsätzlicher Anerkennung der hypothetischen Einwilligung

A. Unanwendbarkeit bei fehlender Einwilligungserklärung

B. Beschränkung auf das Fahrlässigkeitsdelikt (Hengstenberg)

C. Unanwendbarkeit bei gänzlich fehlender und vorsätzlich defizitärer Aufklärung analog § 24 Abs. 1 S. 2 StGB (Garbe)

D. Ergebnis

Dritter Teil: Überlegungen zu einem Anwendungsbereich der hypothetischen Zustimmung jenseits des Arztstrafrechts

Erstes Kapitel: Vorüberlegungen zur Analyse möglicher Anwendungsfelder

A. Strukturmerkmale der hypothetischen Einwilligung als Analyseraster

B. Relevanz der Strukturmerkmale

C. Variationen der Strukturmerkmale

D. Notwendigkeit eines deliktsbezogenen Vorgehens

Zweites Kapitel: Das hypothetische Einverständnis

A. Irrelevanz der Fragestellung wegen mängelresistenter Faktizität des Einverständnisses?

I. Verständnis als einheitliche faktische Kategorie

1. Geerds’ Trennungskonzept

2. Irrelevanz des hypothetischen Einverständnisses als Konsequenz

II. Differenzierungsbedarf

1. Willensüberwindende Delikte

a. Beugung des entgegenstehenden Willens

b. Ausschaltung des entgegenstehenden Willens

2. Delikte ohne Willensüberwindung

III. Ergebnis

B. Untreue (§ 266 StGB) als Referenztatbestand

I. Einverständnis bei der Untreue

II. Ansätze zur Strafbarkeitsrestriktion durch das hypothetische Einverständnis

1. Meinungsfeld

2. Analyse der behandelten Sachverhaltskonstellationen

a. Rechtsprechung

b. Literatur

c. Resümee und eigenes Fallbeispiel

3. Argumentationsspektrum

a. Gleichbehandlungsargument

b. Autonomie und Rechtsgut Vermögen

Drittes Kapitel: Die hypothetische behördliche Genehmigung

A. Behördliche Genehmigungen bei der Gewässerverunreinigung

I. Regelungssystem und Genehmigungstypen

1. Genehmigungsbedürftigkeit der Gewässerbenutzung

2. Erlaubnis und Bewilligung

3. Erlassvoraussetzungen

4. Rechtsstellung des Antragstellers

II. Wirksamkeitsmaßstäbe und die Konsequenzen unrichtiger Angaben

1. Relevanz der nichtigen und der verwaltungsrechtlich wirksamen Genehmigung für die strafrechtliche Bewertung des Verhaltens

2. Nichtigkeit nach § 44 VwVfG

3. Unwirksamkeit nach § 330d Abs. 1 Nr. 5 StGB

a. Beschränkung auf materiell rechtswidrige Begünstigungen

aa. Meinungsfeld

bb. Bedeutung für die hypothetische Genehmigung

cc. Erforderlichkeit des Fehlens materieller Genehmigungsvoraussetzungen (Fenner)?

b. Merkmal des Erschleichens durch unrichtige oder unvollständige Angaben

aa. Verhaltensbezogene Merkmalsbestandteile

bb. Zusammenhang zwischen Täuschungsverhalten und begünstigendem Rechtsakt

(1) Bezugspunkt des (Kausal-)Zusammenhangs

(2) Normativierungen des hypothetischen Entscheidungsprozesses

cc. Bedeutung für die hypothetische Genehmigung als eigene Rechtsfigur

B. Ansätze zur Strafbarkeitsrestriktion bei fehlender wirksamer Genehmigung

I. Ansätze unter Rückgriff auf Genehmigungsfähigkeit und Genehmigungsanspruch

1. Meinungsfeld zu Genehmigungsfähigkeit und Genehmigungsanspruch bei § 324 StGB

2. Rechtsgutsirrelevanz bei Genehmigungsfähigkeit?

3. Rechtsgut und Genehmigungsanspruch

II. Ansätze unter Rückgriff auf die hypothetische Genehmigung

1. Ausschluss der objektiven Erfolgszurechnung bei hypothetischer Genehmigung (Dreher)

a. Konzept und Reichweite

b. Kritik

aa. Fehlende Erklärungskraft der zeitlichen Abschichtung von Rechtfertigungslage und erlaubter Handlung

bb. Hypothetische Ablehnung als Zurechnungsvoraussetzung?

2. Ausschluss der Zurechnung des Genehmigungsfehlers (Garbe)

a. Konzept und Reichweite

b. Kritik

III. Resümee

Vierter Teil: Zusammenfassung in Thesen

Literaturverzeichnis

Sachverzeichnis