Judikative Rechtserzeugung - Theorie, Dogmatik und Methodik der Wirkungen von Präjudizien

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Vorwort

Inhaltsübersicht

Inhaltsverzeichnis

Einleitung

A. Rechtswissenschaftliche Vernachlässigung eines rechtlichen Phänomens

B. Untersuchungsgegenstand und Erkenntnisinteresse

C. Rechtswissenschaftstheoretische Prämissen

I. Rechtswissenschaftspluralismus

II. Rechtswissenschaftliche Zugänge

III. Rechtswissenschaftliche Beschränkung

D. Gang der Untersuchung

1. Kapitel: Die Wirkweise von Präjudizien – Annäherungen an Rechtspraxis und Rechtsdiskurs

A. Akteure

B. Verhaltenssteuerung durch Präjudizien

I. Einschränkung von Handlungsspielräumen

II. Legitimation von Entscheidungen

III. Eröffnung von Handlungsspielräumen

IV. Generierung von Präjudizien

C. Gegenstand der Präjudizienwirkung

D. Bezugspunkte der Präjudizienwirkung

E. Ergebnis

2. Kapitel: Judikative Rechtserzeugung und Präjudizien – Begriffliche und konzeptionelle Grundlagen

A. Streitentscheidung und Rechtserzeugung als Funktionen der Rechtsprechung

B. Konturen eines Konzepts judikativer Rechtserzeugung

I. Erste Betrachtungsebene: Der Entscheidungsmaßstab

1. Die begrenzte Steuerungskraft von Gesetz und Methodenlehre

2. Von der Methodenperspektive zur Kompetenz- und Verfahrensfrage

3. Zwischenergebnis

II. Zweite Betrachtungsebene: Die Entscheidungswirkung

1. Einzelfallwirkungen und den Einzelfall überschreitende Wirkungen

2. Kategorisierung einzelner Entscheidungswirkungen

a) Rechtskraft

b) Instanzielle und innerprozessuale Bindungswirkungen

c) Tatbestandswirkung

d) Wiederholungsverbote

e) Erstreckung der Entscheidungswirkung auf Parallelfälle

f) Sonderfall: Rechtsnormen als Streitgegenstand

3. Zwischenergebnis

C. Begriffe

I. Präjudizienwirkung und judikative Rechtserzeugung

1. Der Begriff des Präjudizes

2. Präjudizien und judikative Rechtserzeugung

3. Der Begriff der judikativen Rechtserzeugung

II. Abgrenzung zu verwandten Konzepten und Begriffen

1. Rechtsfortbildung als Teilausschnitt judikativer Rechtserzeugung

2. Richterrecht als konnotierter und unscharfer Begriff

3. Kapitel: Präjudizien und judikative Rechtserzeugung in rechtshistorischer Perspektive

A. Der Zusammenhang zwischen Rechtstheorie, Methodenverständnis und Präjudizien

I. Die vernunftrechtliche Prägung des 17. und 18. Jahrhunderts

II. Die Vorherrschaft der historischen Rechtsschule im 19. Jahrhundert

III. Die Herausbildung eines voluntaristischen Rechtsbegriffs im Übergang zum 20. Jahrhundert

IV. Auswertung

B. Präjudizien zwischen geschriebenem Recht und rechtlicher Praxis

I. Das Corpus Iuris Civilis

II. Das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten

III. Die Präjudiziengesetze des 18. und 19. Jahrhunderts

IV. Das Schweigen der Reichsgesetzgebung zum Ende des 19. Jahrhunderts

V. Auswertung

C. Präjudizien und die institutionelle Ausgestaltung der Judikative

I. Die Errichtung von Instanzenzug und Höchstgerichtsbarkeit

II. Begründung und Publikation gerichtlicher Entscheidungen

D. Die Herausbildung der Judikative als eigenständige Staatsgewalt

I. Ausblendung der rechtsprechenden Gewalt in der frühen Verfassungstheorie

1. Erste Andeutungen des Gewaltenteilungsgedankens bei Aristoteles

2. Herausbildung des modernen Verständnisses von Gewaltenteilung bei John Locke

3. Anerkennung der Judikative als eigenständige Staatsfunktion bei Montesquieu

4. Die Judikative als „least dangerous branch“ in den Federalist Papers

5. Zwischenergebnis

II. Der Gewaltenteilungsgedanke im Zeitalter von Absolutismus und Konstitutionalismus

III. Das Ende der Monarchie und der Übergang zur parlamentarisch-demokratischen Republik: Ausdifferenzierung und Bedeutungszuwachs der Judikative

E. Auswertung: Die Entwicklung der dritten Gewalt bis zum 20. Jahrhundert

I. Präjudizien zwischen Rechtstheorie und positivem Recht

II. Die Herausbildung der Judikative als eigenständige und unabhängige dritte Gewalt

III. Präjudizen und Normativität

4. Kapitel: Rechtliche Zugänge zur Wirkung von Präjudizien

A. Judikative Rechtserzeugung als blinder Fleck der Rechtswissenschaft

B. Integration des Richterrechts in den Kanon der Rechtsquellen?

I. Konzeptionelle Unklarheiten

II. Konzeptionelle Einwände

C. Richterrecht als Rechtserkenntnisquelle und die „faktische Geltung“ von Präjudizien

I. Diskrepanz zwischen Theorie und Praxis

II. Beschränkung rechtlicher Steuerungsmöglichkeiten

D. Verarbeitung von Präjudizien in der Methodenlehre

E. Auswertung: Anforderungen an ein rechtliches Konzept der Präjudizienwirkung

I. Die Normakzessorietät von Präjudizien

II. Verbindlichkeit als ungeeignete Kategorie zur Erfassung der Wirkung von Präjudizien

III. Normativität und Autorität

1. Autorität als Rechtsbegriff

a) Begriffliche Annäherung

b) Rechtswissenschaftliche Verwendung

c) Formelle und informelle Autorität

2. Autorität und judikative Rechtserzeugung

IV. Ergebnis: Normativität und Autorität als Kategorien zur Erfassung der Wirkungen von Präjudizien

5. Kapitel: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen der Wirkweise von Präjudizien

A. Der Grundsatz der Gewaltenteilung als verfassungsrechtlicher Ausgangspunkt

I. Zur Erforderlichkeit einer verfassungstheoretisch angereicherten verfassungsrechtlichen Untersuchung

II. Die Bestimmung und Zuordnung hoheitlicher Funktionen zwischen Verfassungstheorie und Verfassungsrechtsdogmatik

III. Gewaltenteilung als ausfüllungsbedürftiges Verfassungsprinzip

1. Der geringe Aussagegehalt formeller und materieller Rechtsprechungsbegriffe

2. Die mangelnde Tragfähigkeit einer funktionell-rechtlichen Begründung

IV. Zwischenergebnis: Bestimmung der rechtserzeugenden Funktion der Judikative aus dem Ganzen der Verfassung

B. Bestandsaufnahme: Der geringe Aussagegehalt einzelner Vorschriften des Grundgesetzes

I. Richterliche Unabhängigkeit: Absage an eine normative Präjudizienwirkung?

II. Grundrechtliche Begründungsversuche

1. Der Gleichheitssatz als Gebot der Rechtsanwendungsgleichheit

2. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes

3. Die Rechtsschutzgarantie und der Justizgewähranspruch

III. Die Indifferenz der „Bindung an Gesetz und Recht“

IV. Der begrenzte Aussagegehalt des Rechtseinheitsauftrags des Art. 95 Abs. 3 GG

V. Zwischenergebnis

C. Die Wirkungen von Präjudizien im Lichte von Rechtsstaatsprinzip und Demokratieprinzip

I. Vorgaben des Rechtsstaatsprinzips: Normativitätsstabilisierung durch Präjudizien

1. Die Ableitung verfassungsrechtlicher Vorgaben aus dem Rechtsstaatsprinzip

a) Das Rechtsstaatsprinzip als Verfassungsprinzip

b) Die inhaltliche Offenheit des Rechtsstaatsprinzips

c) Methodische Prämissen der Interpretation des Rechtsstaatsprinzips

aa) Strukturimmanente methodische Prämissen

bb) Die eingeschränkte Bedeutung der historischen Entwicklung

cc) Die mangelnde Aussagekraft des Willens des historischen Verfassungsgebers

dd) Die maßgebliche Bedeutung der Ratio des Rechtsstaatsprinzips

ee) Zwischenergebnis

d) Rechtsbindung und Rechtssicherheit als Kerngehalte des Rechtsstaatsprinzips

2. Die Kompensationsfunktion von Präjudizien im Lichte des Rechtsstaatsprinzips

a) Kompensation der Unbestimmtheit von Rechtsnormen

b) Kompensation der Ergebnisoffenheit der juristischen Methodik

c) Kompensation der fehlenden Erkennbarkeit von Normgehalten

d) Pluralisierung der Entscheidungsmaßstäbe und Präjudizien

e) Zwischenergebnis: Normativitätsstabilisierung durch Präjudizienbeachtung

3. Institutionelle Umsetzung der Kompensationsfunktion: Judikative Rechtserzeugung im Horizont einzelfallbezogener Streitentscheidung

a) Einzelfallbezogene Streitentscheidung als Wesensmerkmal der Rechtsprechung

b) Das Verbot der Eigeninitiative als Grenze judikativer Rechtserzeugung

c) Der Einzelfallbezug als Strukturmerkmal judikativer Rechtserzeugung

aa) Die Kopplung von Rechtserzeugung und Streitentscheidung

bb) Der Einzelfallbezug des gerichtlichen Verfahrens

4. Zwischenergebnis

II. Demokratische Legitimation judikativer Rechtserzeugung

1. Legitimationsbedürftigkeit judikativer Rechtserzeugung

a) Zusammenhang von Funktion und Legitimation

b) Begriff der Legitimation

c) Der geringe Aussagegehalt des Legitimationsniveaus der dritten Gewalt

2. Legitimationsstrukturen der dritten Gewalt

3. Legitimation im Lichte institutioneller Wirkungsbedingungen: Judikative Rechtserzeugung als rechtsgebundene Normativitätsproduktion

a) Das Recht als alleiniger Entscheidungsmaßstab rechtsprechender Tätigkeit

b) Judikative Rechtserzeugung in Unparteilichkeit und Unabhängigkeit

aa) Ausschluss eigener Interessen durch den Grundsatz der Unparteilichkeit

bb) Ausschluss fremder Interessen durch den Grundsatz der Unabhängigkeit

c) Gewährleistung der Rechtsbindung durch Instanzenzug, Kollegialprinzip und Anforderungen an die fachliche Qualifikation

aa) Kontrolle der Rechtsbezüglichkeit durch den Instanzenzug

bb) Erzwingung rechtlicher Argumente durch das Kollegialprinzip

cc) Rechtliche Rationalität durch fachliche Qualifikation und Sozialisation

d) Zwischenergebnis

4. Legitimation im Lichte institutioneller Zusammenhänge: Judikative Rechtserzeugung im Zusammenwirken mit der legislativen Gewalt

a) Stärkung demokratischer Legitimationszusammenhänge durch Präjudizien

b) Judikative Rechtserzeugung im Lichte legislativer Verfügungsgewalt

c) Entschärfung der Legitimationsproblematik durch Kopplung judikativer Rechtserzeugung an den Einzelfall

d) Zwischenergebnis: Die verbleibende Legitimationsproblematik

III. Ergebnis

D. Konturen und Folgen der verfassungsrechtlich verankerten Präjudizienwirkung

I. Präjudizienwirkung im Lichte widerstreitender Prinzipien

1. Präjudizienwirkung und die Bindung an das Gesetz: Komplementarität statt Konkurrenz

2. Präjudizienwirkung und die Dynamik der Rechtsentwicklung: Kontinuität statt Beständigkeit

3. Präjudizienwirkung und die Flexibilität der Rechtsanwendung: Einzelfallbezug statt Allgemeinverbindlichkeit

II. Konturen und Grenzen einer verfassungsrechtlich begründeten Präjudizienwirkung

1. Die normative Dimension der Präjudizienwirkung

2. Keine Präjudizienbindung aus dem Gebot der Rechtssicherheit

3. Präjudizienwirkung als Berücksichtigungspflicht

a) Pflicht zur Kenntnisnahme

b) Pflicht zur argumentativen Auseinandersetzung

c) Pflicht zur grundsätzlichen Befolgung und zur Begründung von Abweichungen

4. Präjudizienwirkung und die Frage der Selbstbindung

III. Konsequenzen der verfassungsrechtlichen Berücksichtigungspflicht

IV. Verfassungsrechtlich eröffnete Ausgestaltungsspielräume

1. Raum für gesetzgeberische Ausgestaltung der Präjudizienwirkung

2. Raum für die Entwicklung einer Dogmatik der Präjudizienwirkung

3. Raum für die Entfaltung der Autorität von Präjudizien

a) Akzeptanz

b) Selbstreferentialität

c) Überzeugungskraft

E. Institutionelle Implikationen: Zum Verhältnis von Judikative und Legislative

I. Judikative Rechtserzeugung als autoritative Interpretation des Rechts

1. Interpretationskompetenz und Interpretationsautorität

2. Die Autorität judikativer Interpretation

II. Judikative Rechtserzeugung und legislative Rechtsetzung

F. Ergebnis

6. Kapitel: Die Wirkweise fachgerichtlicher Präjudizien

A. Bestätigung der verfassungsrechtlichen Vorgaben im höchstrichterlichen Diskurs

I. Anerkennung der Berücksichtigungspflicht im Gerichtsverfassungsrecht und Prozessrecht

1. Bindung des unterinstanzlichen Gerichts im Rechtsmittelverfahren

2. Die Regelungen über die Zulassung von Rechtsmitteln

3. Divergenzvorlage und Rechtsfortbildungsvorlage

4. Auswertung

II. Normative Wirkungen von Präjudizien innerhalb der dritten Gewalt

1. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

a) Zwischen „konstitutioneller Uneinheitlichkeit“ und Willkürverbot

b) Der „Geltungsanspruch über den Einzelfall hinaus“

2. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

a) Allgemeine Aussagen zur Präjudizienwirkung

b) Die Praxis des Revisionsverfahrens: „Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts…“

c) Willkürgrenze und höchstrichterliche Rechtsprechung

3. Auswertung

III. Selbstbindung und die Zulässigkeit von Rechtsprechungsänderungen

1. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

2. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

a) Das Erfordernis besonderer Gründe für eine Rechtsprechungsänderung

b) Die Handhabung der Maßstäbe in der Rechtsprechungspraxis

3. Auswertung

IV. Richterliche Rechtsfortbildung

1. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

a) Verfassungsrechtliche Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung

b) Zulässigkeit und Legitimation richterlicher Rechtsfortbildung

2. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

3. Auswertung

V. Zwischenergebnis: Anerkennung und Bestätigung der verfassungsrechtlichen Berücksichtigungspflicht

B. Rekonstruktion einzelner dogmatischer Fragen zur Präjudizienwirkung

I. Vertrauensschutz und die Rückwirkung von Rechtsprechungsänderungen

1. Der restriktive Ansatz des Bundesverfassungsgerichts

2. Die Ankündigungsrechtsprechung des Bundesgerichtshofs

3. Auswertung und Neubewertung

II. Das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot im Lichte der Präjudizienwirkung

1. Bestimmtheit von Rechtsnormen durch judikative Konkretisierung

2. Das Bestimmtheitsgebot im Strafrecht

3. Auswertung und Neubewertung

III. Präjudizienwirkung im Verwaltungsrecht: Amtshaftung wegen Nichtbeachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung

1. Die Nichtbeachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung als Amtspflichtverletzung?

2. Die Rechtsprechung des BGH: Zwischen Amtspflichtverletzung und Verschulden

3. Auswertung und Neubewertung

IV. Präjudizienwirkung im Verwaltungsverfahrensrecht: Das Wiederaufgreifen des Verfahrens

1. Der offengelassene Regelungsgehalt des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG

2. Der restriktive Ansatz von Verwaltungsrechtswissenschaft und Rechtsprechung

3. Auswertung und Neubewertung

V. Präjudizienwirkung im Strafverfahrensrecht: Die Bindung der Staatsanwaltschaft an die höchstrichterliche Rechtsprechung

1. Legalitätsprinzip und Auslegungshoheit

2. Die Diskussion in der Strafrechtswissenschaft

3. Die Rechtsprechung des BGH und der Oberlandesgerichte

4. Auswertung und Neubewertung

VI. Präjudizienwirkung im Steuerrecht: Die Bindung der Finanzverwaltung an die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs

1. Die Praxis der Nichtanwendungserlasse

2. Die Auffassung des Bundesfinanzministeriums

3. Die Auffassung des Bundesfinanzhofs

4. Die Diskussion in der Steuerrechtswissenschaft

5. Auswertung und Neubewertung

a) Pflicht zur Begründung von Nichtanwendungserlassen

b) Pflicht zur Aufhebung von Nichtanwendungserlassen im Fall der Bestätigung durch den BFH

c) Verfassungswidrigkeit konkludenter Nichtanwendungserlasse

VII. Zwischenergebnis

C. Ergebnis

7. Kapitel: Die Wirkweise von Präjudizien des Bundesverfassungsgerichts

A. Der verfassungsrechtliche Rahmen

I. Die verfassungsrechtliche Stellung des Bundesverfassungsgerichts

II. Der Prüfungsmaßstab im verfassungsgerichtlichen Verfahren

III. Der Streitgegenstand im Organstreitverfahren

IV. Die verfassungsrechtliche Ermöglichung der Gesetzeskraft von Entscheidungen

V. Das Verfahren der Normenverifikation

VI. Die Divergenzvorlage

VII. Zwischenergebnis

B. Die Bindungswirkung von Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

I. Abgrenzungen

1. Gesetzeskraft (§ 31 Abs. 2 BVerfGG)

2. Rechtskraft

3. Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung durch das Plenum

4. Zwischenergebnis

II. Die Bindungswirkung nach § 31 Abs. 1 BVerfGG

1. Die Rechtsprechungspraxis des Bundesverfassungsgerichts

a) Rezeption der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung

b) Kohärenz und Kontext der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung

c) Kategorisierung und Kontextualisierung der Rechtsprechung

aa) Bindungswirkung und Zulässigkeit des verfassungsgerichtlichen Verfahrens

bb) Bindungswirkung und verfassungsgerichtlicher Entscheidungsmaßstab

cc) Bindungswirkung und verfassungsgerichtlicher Entscheidungsausspruch

dd) Bindungswirkung und Normwiederholungsverbot

(1) Die Spruchpraxis des Zweiten Senats

(2) Die Spruchpraxis des Ersten Senats

(3) Normwiederholungsverbot und normative Präjudizienwirkung

d) Auswertung

2. Auslegung von § 31 Abs. 1 BVerfGG

a) Klarstellende Vorbemerkungen

aa) Streitentscheidung und Rechtserzeugung, Tenor und Entscheidungsgründe

bb) Erforderlichkeit weitergehender Differenzierung

b) Unergiebigkeit des Wortlauts

c) Uneindeutigkeit einer systematischen Betrachtung

aa) § 31 Abs. 1 BVerfGG im Lichte des § 31 Abs. 2 BVerfGG

bb) § 31 Abs. 1 BVerfGG in der Systematik des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes

cc) § 31 Abs. 1 BVerfGG im Kontext anderer Prozessordnungen

d) Aussagelosigkeit der Entstehungsgeschichte

e) Das Argument des fehlenden Anwendungsbereichs

f) Das Argument der fehlenden Abgrenzbarkeit

g) Institutionelle Vorverständnisse als Argument

h) Der entscheidende Einwand: Inkohärenzen einer extensiven Auslegung

aa) Formale Betrachtung: Unstimmigkeiten einer einfachgesetzlichen Anordnung verbindlicher Verfassungsauslegung

bb) Strukturelle Betrachtung: Problematik verbindlicher Verfassungsauslegung

i) Zwischenergebnis

C. Rekonstruktion: Wirkungen bundesverfassungsgerichtlicher Entscheidungen

I. Streitgegenstandsbezogene Bindungswirkungen

II. Streitgegenstandsübergreifende Bindungswirkung: Wiederholungsverbot

III. Normative Wirkungen in Parallelfällen

IV. Normative Wirkungen bundesverfassungsgerichtlicher Verfassungsauslegung

1. Keine Aussage des § 31 Abs. 1 BVerfGG

2. Präjudizielle Wirkung auf verfassungsrechtlicher Grundlage

3. Judikative Rechtserzeugung als Funktion der Verfassungsgerichtsbarkeit

a) Rechtsbindung und Verfassungsgerichtsbarkeit

b) Streitentscheidung im verfassungsgerichtlichen Verfahren

c) Letztverbindlichkeit im Diskurs der Verfassungsinterpreten

d) Das Bundesverfassungsgericht zwischen Gesetzgeber und verfassungsändernder Gewalt

e) Zwischenergebnis

4. Systematik der präjudiziellen Wirkungen im Einzelnen .

a) Selbstbindung des Bundesverfassungsgerichts

b) Normative Wirkungen für andere staatliche Organe

D. Ergebnis

8. Kapitel: Grundzüge einer Präjudizienlehre

A. Methodenlehre zwischen Dogmatik, Theorie und Praxis

B. Vorgaben für die Entstehung von Präjudizien

I. Einzelfallbezug und Entscheidungserheblichkeit

II. Entscheidungsreichweite und Begründungstiefe

III. Entscheidungsdarstellung

C. Vorgaben für die Berücksichtigung von Präjudizien

I. Die Auslegung von Präjudizien: Funktion und Strukturmerkmale

II. Bezugspunkt der Rezeption: Jenseits von ratio decidendi und obiter dictum

III. Fortwirkung des Einzelfallbezugs im Rezeptionsprozess

IV. Differenzierung und Kontextualisierung durch Distinguishing

V. Die Abweichung von Präjudizien

1. Gründe für eine Abweichung von Präjudizien

2. Das „unrichtige“ Präjudiz

3. Berücksichtigung der Autorität von Präjudizien

a) Die besondere Bedeutung einer ständigen und gefestigten Rechtsprechung

b) Die Berücksichtigung des Einzelfallbezugs

4. Abweichung und Begründung

VI. Ergebnis: Präjudizienberücksichtigung als eigenständiger Argumentationstopos

D. Vorgaben für die Änderung von Präjudizien

I. Anforderungen an die Rechtfertigung von Rechtsprechungsänderungen

II. Rechtsprechungsänderung und Rechtsprechungskonkretisierung

III. Rechtsprechungsänderung und Begründung

Schlussbemerkungen

Zusammenfassung

1. Kapitel

2. Kapitel

3. Kapitel

4. Kapitel

5. Kapitel

6. Kapitel

7. Kapitel

8. Kapitel

Literaturverzeichnis

Personen- und Sachverzeichnis