Das Erfolgsrisiko des Verkäufers - Zur Risikoverteilung beim Sachkauf bei Lieferung mangelhafter Ware unter besonderer Berücksichtigung der Verteilung der Leistungsgefahr im Rahmen der Nacherfüllung

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Vorwort

Inhaltsübersicht

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung

1. Allgemeines zur Gefahrtragung????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????

2. Casum sentit dominus / res perit domino

3. Gefahrtragung im Schuldverhältnis????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????

a) Leistungsgefahr

i) Definition der Leistungsgefahr

ii) Regelung der Befreiung des Schuldners

iii) Sach(leistungs)gefahr

b) Gegenleistungsgefahr, insbesondere Preisgefahr

i) Definition der Gegenleistungsgefahr

ii) Rückabwicklungsgefahr

c) Regelungstechnik der Risikoverteilung, insb. zum „Übergang“ der Gefahr

d) Grundsatz der Schuldnergefahrtragung im Austauschvertrag als Verwirklichung des synallagmatischen Prinzips

i) Ausnahmsweise Gefahrübergang mit Eintritt des Annahmeverzugs

ii) Im Allgemeinen reicht Vornahme der notwendigen Leistungshandlungen für Gefahrübergang nicht aus; Schuldner trägt Erfolgsrisiko

iii) Austausch von Leistungen aufgrund des Austauschs von Leistungsversprechen

B. Die Verteilung der Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung beim Kauf

I. Historischer Hintergrund: periculum est emptoris

1. Inhalt, Bedeutung und Reichweite der periculum emptoris-Regel

a) Das „Kaufleitbild“ des römischen Rechts

i) Kauf als realer Austausch „Ware gegen Geld“

ii) Kauf als Konsensualvertrag (emptio venditio)

b) Bedeutung und Reichweite der Käufergefahrtragung

i) Gefahrtragung des Käufers erst mit Kaufperfektion

ii) Beschränkung der Käufergefahrtragung auf das periculum vis maioris durch die objektive custodia-Haftung des Verkäufers (custodia venditoris)

iii) Ausnahmen

c) Die ratio der periculum emptoris-Regel

i) Historische Erklärungsversuche, Theorie von der „Barkauf-Nachwirkung“

ii) „Entäußerungstheorie“ und Begründung der periculum emptoris-Regel mit dem Prinzip casum sentit dominus

iii) „Theorie von der wechselseitigen Unabhängigkeit der Obligationen bei gegenseitigen Verträgen“

iv) „Theorie der fingierten Erfüllung“

v) „Verschuldenstheorie“

vi) „Marktkauf-These“

vii) Zwischenergebnis

2. Die periculum est emptoris-Regel im gemeinen Recht

3. Kritik an der periculum est emptoris-Regel in der Theorie des Vernunftrechts

a) Maxime: Res perit domino

b) Das synallagmatische Gefahrtragungsprinzip??????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????

i) Entwicklung der Innominatrealkontrakte im römischen Recht

1) Vorläufer im klassischen römischen Recht

2) Nachklassische Entwicklungen

ii) Vertragslehren der Kanonisten

iii) Auseinandersetzung mit der Gefahrtragung bei den Innominalkontrakten in der Legistik??????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????

iv) Theoretische Begründung der Gefahrtragung des Schuldners bei den Innominatkontrakten durch Donellus??????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????

v) Vernunftrechtliche Theorien zu Rücktrittsrecht und Gefahrtragung beim Austauschvertrag??????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????

vi) Einfluss des vernunftrechtlichen Synallagma-Denkens auf das positive Recht

4. Zum Problem der Anwendung der gemeinrechtlichen periculum est emptoris-Regel beim Gattungskauf

a) Anerkennung des Gattungskaufs: Subordination des Gattungskaufs unter das Recht der emptio venditio durch die mittelalterliche Rechtswissenschaft

b) Theorie und Praxis des gemeinen Rechts zur Gefahrtragung beim Gattungskauf

c) Gefahrtragung beim Gattungskauf im jüngeren gemeinen Recht: Kontroverse zwischen der Ausscheidungs- und Lieferungstheorie

i) Thöls Ausscheidungstheorie

ii) v. Jherings Lieferungstheorie

d) Auswirkungen der Annahme mangelhafter Ware auf die Gefahrverteilung nach v. Jherings Lieferungstheorie?

5. Die Abkehr von der periculum est emptoris-Regel durch die moderne Gesetzgebung

II. Gefahrtragung beim Kauf nach dem BGB von 1900??????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????

1. Die Entscheidung für das gefahrtragungsrechtliche Traditionsprinzip

a) Die Entscheidung für die Grundregel der Schuldnergefahrtragung beim Austauschvertrag (synallagmatisches Gefahrtragungsprinzip)??????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????

b) Verpflichtung des Verkäufers zur Übergabe und Übereignung der verkauften Sache

i) Übergang vom Eviktions- zum Eigentumsverschaffungsprinzip

ii) Beibehaltung der Leistungspflicht zur Übergabe der verkauften Sache auch nach Übergang zum Rechtsverschaffungsprinzip

c) Die Beratung über die Gefahrtragung beim Kauf????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????

i) Erste Kommission

1) Vorlage v. Kübels (Nr. 7, 1876)

(a) Begründung

(b) Zusammenfassung

2) Vorlage Nr. 32 zum Teilentwurf Obligationenrecht und Erster Entwurf

(a) Begründung

(b) Zusammenfassung

ii) Vorkommission des Reichsjustizamtes und Zweite Kommission

1) Begründung

2) Zusammenfassung

iii) Topoi der Gefahrverteilung nach dem BGB von 1900

1) Unmaßgeblichkeit der Eigentumslage als solcher

2) Maßgeblichkeit der Erfüllung der Leistungspflichten des Verkäufers: Eigentumsverschaffung und Übergabe

(a) Beim Grundstückskauf sei aufgrund des regelmäßigen Parteiwillens ausnahmsweise die Eigentumsübertragung ausreichend

(b) In jedem Fall müsse aus Billigkeitsgründen die Übergabe ausreichen

(c) Prinzipiell kommt es aber auf die Erfüllung der jeweiligen Leistungspflicht an

3) Übergabe-Prinzip als Kompromisslösung zwischen periculum est emptoris und casum sentit dominus

4) Rechtfertigung der kaufspezifischen Kompromisslösung im allgemeinen System der Gefahrverteilung beim gegenseitigen Vertrag

(a) Wirtschaftliche Betrachtungsweise

(b) Billigkeitserwägungen

(c) Regelmäßiger Parteiwille

(i) Maßgeblichkeit des typischen Parteiwillens für den Inhalt abstrakt-genereller dispositiver Regeln oder für die Abweichung hiervon?

(ii) Bedeutung der Gefahrtragungsregeln zur Begrenzung des privatautonomen Leistungsversprechens????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????

(d) Ordnungsvorstellungen des Gesetzgebers, insbesondere Praktikabilitätserwägungen

5) Zwischenergebnis

d) Voraussetzung für die Realisierung der Preisgefahr beim Verkäufer: Keine Verpflichtung zur sachmangelfreien Leistung bzw. Mangelbeseitigung im Falle zufälliger Verschlechterung

i) Beim Stückkauf: Belastung des Käufers mit der Leistungsgefahr ab Vertragsschluss

1) Beweggründe der Verfasser des BGB von 1900 unklar

2) Ablehnung einer Nachbesserungspflicht als Folge der vertragsanfänglichen Belastung des Käufers mit der Leistungsgefahr?

3) Vertragsanfängliche Belastung des Käufers mit der Leistungsgefahr als Folge des Fehlens einer Nachbesserungspflicht des Verkäufers?

4) Zwischenergebnis

ii) Beim Gattungskauf: Anknüpfung des Übergangs der Leistungsgefahr an den Übergang der Preisgefahr

1) Dogmatisch zwingend: Übergang der Leistungsgefahr spätestens zur Zeit des Übergangs der Preisgefahr

2) Regelungsabsicht des historischen Gesetzgebers: Gemeinsamer Übergang von Leistungs- und Preisgefahr

(a) Anknüpfung nicht an die gesetzlichen Anordnungen des Übergangs der Preisgefahr, sondern an die tatbestandlichen Voraussetzungen derselben

(b) Zum Nebeneinander der Anordnung des Gefahrübergangs bei Annahmeverzug und der allgemeinen Regelung der Konkretisierung bei der Gattungsschuld

(c) Zwischenergebnis

(d) Bewertung dieser Regelung

3) Insbesondere zur Transmutation der Gattungs- zur Stückschuld als theoretische Grundlage des Übergangs der Leistungsgefahr

(a) Verwandlung zur Stückschuld als Voraussetzung der Unmöglichkeit der Leistung bei Untergang eines speziellen Stücks

(b) Bindung an Erfüllung mit konkretem Stück im Interesse des Gläubigers als Folge des Gefahrübergangs auf den Gläubiger (Ausgleich für Gefahrentlastung des Schuldners)

(i) Versendungskauf

(ii) Annahmeverzug

(c) Beschränkung des Schuldverhältnisses mit Blick auf die Gefahrtragung und Haftung ohne Verwandlung der Gattungs- in eine Stückschuld

(i) Annahmeverzug

(ii) Versendungskauf

(iii) v. Kübels Vorentwurf: „Fixierung der Obligation“ aus Zweckmäßigkeitserwägungen nur bei der Schickschuld, Gefahrübergang bei Annahmeverzug ohne Konkretisierung

(iv) Umdeutung der „Fixierung“ in ein allgemein notwendiges Korrelat und schließlich in eine notwendige Voraussetzung des Gefahrübergangs bei der Gattungsschuld

(v) Späte Einsicht

(d) Folgerungen für die Regelungstechnik des Übergangs der Leistungsgefahr: Keine „Verwandlung“ der Gattungs- zur Stückschuld

(i) Unmöglichkeit ohne vorherige Verwandlung zur Stückschuld

(ii) Vorzugswürdig: Einrede-Lösung

(e) Zwischenergebnis: Beschränkung der Gattungsschuld auf bestimmte Sache nur in Ansehung der Gefahrtragung und Haftung??????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????

4) Folgerungen

(a) Maßgebliche Wertungskriterien für den Gefahr(en)übergang

(b) Dogmatik der Primärpflichtmodifikation

2. „Gewährleistung kraft Gefahrtragung“ im Zeitraum zwischen Vertragsschluss und Übergang der Preisgefahr??????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????

a) Regelungsbedürftigkeit der vom Gläubiger zu vertretenden Unmöglichkeit infolge der Verschiebung des Gefahrübergangs vom Vertragsschluss zur Übergabe

b) Erweiterung der Gewährleistungspflicht des Verkäufers bis zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs durch Erfassung nachträglicher Zufallsverschlechterungen der verkauften Sache als Sachmangel

i) Für nachträgliche Zufallsverschlechterungen wurde im Rahmen der Gewährleistung ausschließlich die Preisgefahrtragung des Verkäufers ausgeformt

ii) Nichterfüllungshaftung wie nach gemeinem Recht auf die Sachbeschaffenheit bei Vertragsschluss bezogen

c) Auseinandersetzung der frühen Literatur mit der Bezugnahme des § 459 Abs. 1 S. 1 a. F. auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs

d) Unterschiedliche Risiken

i) Vertragsanfängliche Sachmängel

ii) Nachträgliche Sachmängel

e) Insbesondere zum Gattungskauf

i) Zur Statthaftigkeit der Anwendung der ädilizischen Rechtsbehelfe auf den Gattungskauf im Allgemeinen

1) „Kompromisslösung“ des § 480 Abs. 1 S. 1 a. F

(a) Regelungsvorschlag des Redaktors v. Kübel

(b) Beratungen der Ersten Kommission

(c) Beratungen der Vorkommission des Reichsjustizamts und der Zweiten Kommission

(d) Regelung im BGB von 1900

2) Transmutation zur Stückschuld als Grundlage der Anwendung der ädilizischen Rechtsbehelfe beim Gattungskauf

3) Rechtsnatur des Ersatzlieferungsanspruchs

ii) Zur Bedeutung des Zeitpunkts des Gefahrübergangs als Prüfzeitpunkt für die Sachmängelfreiheit beim Gattungskauf

iii) Zum Verhältnis des Fehlerbegriffs zum Gattungsbegriff sowie der mangelhaften Leistung zur Nichterfüllung

1) Von der Bildung von Gattungen nach der Verkehrsanschauung zum „parteiautonomen“ Gattungsbegriff

2) Vom objektiven zum subjektiven Fehlerbegriff

3) Zum Verhältnis der Gattungsvereinbarung zur Beschaffenheitsvereinbarung

(a) Verschiedene Qualitätsstufen innerhalb einer Gattung: grundsätzliches Erfordernis der Einhaltung des mittleren Qualitätsstandards

(b) Mangelhaftigkeit, Vertragswidrigkeit und Erfüllungsuntauglichkeit der Ware trotz Einhaltung des mittleren Qualitätsstandards der vereinbarten Gattung

(c) Unterscheidung von aliud- und peius-Lieferung

iv) Beschränkung der Sachmängelhaftung und Gefahrtragung des Verkäufers durch Anwendbarkeit der ädilizischen Gewährleistung auch beim Gattungskauf????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????

1) Bei der Gattungsschuld stehen Sachmängel dem Übergang sowohl der Leistungs- als auch der Preisgefahr eigentlich entgegen

2) Begründung der Nichterfüllungshaftung und der Gewährleistungspflicht des Verkäufers erst im Zeitpunkt des (hypothetischen) Gefahrübergangs

3) Entlastung des Verkäufers von der Leistungsgefahr und Beschränkung seiner Preisgefahrtragung durch Anwendung der ädilizischen Gefahrleistungsrechte beim Gattungskauf

4) Zwischenergebnis

f) Folgerungen

3. Literaturansichten zur ratio legis des § 446 Abs. 1 S. 1 a. F

a) Überblick über das Meinungsspektrum

b) Rechtfertigung mit dem synallagmatischen Prinzip („Austauschgedanke“)

i) „Wirtschaftliche Erfüllung“ oder Befriedigung des typischen Käuferinteresses mit Übergabe

ii) Erfüllungstheorien zum Verhältnis von § 446 Abs. 1 S. 1 a. F. zu § 323 Abs. 1 a. F

1) Heck’sche Erfüllungstheorie: § 446 Abs. 1 S. 1 a. F. als Durchführung des § 323 Abs. 1 a. F

2) Filios: Abweichung des § 446 a. F. von § 323 Abs. 1 a. F. (nur) in Ansehung der Eigentumsverschaffungspflicht

3) Erfüllungshandlungstheorien (Oertmann, Schilcher)

iii) Stellungnahme

c) Rechtfertigung mit dem Prinzip casum sentit dominus

i) Käufer als „Vermögensherr“ der übergebenen Sache vom Zufall betroffen?

ii) Stellungnahme

d) Zwischenergebnis: Schlussfolgerungen aus einem Vergleich mit der Rechtfertigung der römisch-rechtlichen Käufergefahrtragung

i) Parallele zwischen der Rechtfertigung des periculum emptoris mit der quasi-dinglichen Wirkung der emptio venditio und der Rechtfertigung des § 446 (a. F.) als Ausdruck von casum sentit dominus

ii) Parallele zwischen der Rechtfertigung des periculum emptoris mit der quasi-dinglichen Wirkung der emptio venditio und der erfüllungstheoretischen Begründung des § 446 (a. F.)

iii) Schlussfolgerung: Bei gleichbleibendem Inhalt der Verkäuferleistung hat sich der Anknüpfungspunkt, nicht aber die Rechtfertigung des Gefahrübergangs verändert

iv) Schlussfolgerung: Die Vermögensverschiebung allein vermag den Gefahrübergang nicht zu rechtfertigen, wenn die Sachübertragung nicht mehr die Hauptsache der Verkäuferleistung ausmacht

e) Rechtfertigung mit der Möglichkeit der Gefahrenabwehr

i) Beherrschbare Gefahren (abwendbare Schadensereignisse)

1) § 446 (a. F.) hätte neben § 324 Abs. 1 a. F. einen eigenständigen Regelungsbereich

2) Die Begründung der Schadenszuweisung mit der versäumten Möglichkeit der Schadensvermeidung schlösse „Zufall“ auch nicht in jedem Fall aus

3) Mit der Möglichkeit der Schadensprävention allein ist eine Obliegenheit des Käufers zum optimalen Schutz der Ware aber nicht überzeugend zu begründen

ii) Unbeherrschbare Gefahren (nicht abwendbare Schadensereignisse)

iii) Legitimation für die Zuweisung beherrschbarer Gefahren ohne Rücksicht auf den notwendigen Aufwand und für die Zuweisung unbeherrschbarer Gefahren?

1) Risikosphären nach dem Beherrschbarkeitsprinzip und ergänzenden Kriterien

(a) Prinzip der abstrakten Beherrschbarkeit

(b) Prinzip der Absorbierbarkeit

(c) Prinzip der arbeitsteiligen Veranlassung

2) Anwendung dieser Prinzipien auf den Kaufvertrag

3) Stellungnahme

(a) Überhöhung rechtsökonomischer Erwägungen im Kernbereich der Privatautonomie

(b) Begrenzter Erklärungswert des Prinzips der Absorbierbarkeit und des Prinzips der arbeitsteiligen Veranlassung

(i) Versicherbarkeit richtet sich nach der Risikozuweisung, nicht umgekehrt; außerdem ist nicht jeder Zufallsschaden ein Versicherungsfall

(ii) Prinzip der arbeitsteiligen Veranlassung im Widerspruch zu dem Zweck des gegenseitigen Vertrages?

(c) Widersprüche im Zusammenspiel der verschiedenen Kriterien

f) Zwischenergebnis

4. Diskussion der Auswirkungen von Sachmängeln auf die Gefahrverteilung beim Kauf unter dem BGB von 1900

a) Mangelfreiheit als Voraussetzung der Gefahrtragung des Käufers gem. § 446 Abs. 1 S. 1 a. F.???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????

i) Die Gefahr gehe bei Vorliegen von Sachmängeln trotz Übergabe nicht über

1) Wie beim Gattungskauf verdiene auch beim Stückkauf nur der vertragstreue Verkäufer den Gefahrübergang

2) Kein Gefahrübergang bei Vorliegen von Sachmängeln, die den Vertragszweck vereiteln und die „Rückabwicklungsreife“ des Vertrages begründen

3) Stellungnahme

ii) Die Gefahr gehe auch bei Vorliegen von Sachmängeln mit der Übergabe über, könne aber auf den Verkäufer zurückspringen

1) Strikte Trennung zwischen Gewährleistung und Gefahrtragung, „Zurückspringen“ der Gefahr als gewährleistungsrechtlicher Reflex????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????

2) Gefahrtragung zunächst „in der Schwebe“, Wandelung beende die Schwebelage zulasten des Verkäufers????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????

3) Stellungnahme

iii) Die Gefahr gehe mit der Übergabe grundsätzlich ohne Rücksicht auf das Vorliegen von Sachmängeln endgültig über

1) Gefahrtragung des Käufers auch im Rahmen der Wandelung??????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????

2) Ausgleich der Gefahrtragung des Verkäufers bei der Wandelung über das Bereicherungsrecht („Lehre von der vermögensmäßigen Entscheidung“)??????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????

3) Stellungnahme

iv) Zwischenergebnis: Auswirkungen von Sachmängeln auf den erfüllungstheoretisch begründeten Gefahrübergang beim Stückkauf unter dem BGB von 1900

b) Zu der Möglichkeit, bei Vorliegen eines Sachmangels den Gefahrübergang durch Annahmeverweigerung zu verhindern

i) Unterscheide: Befugnis zur Annahmeverweigerung und rechtmäßige Zurückweisung

ii) Rechtmäßigkeit der Annahmeverweigerung bei Begründetheit von Rechtsbehelfen, deren Geltendmachung nach der Annahme ohnehin die Sachrückgabe zur Folge hätte

iii) Abwehr des Gefahrübergangs durch Zurückweisung der mangelhaften Waren auch noch nach körperlicher Entgegennahme derselben?

1) Zeitpunkt der körperlichen Entgegennahme maßgeblich für Zurückweisung, Mängelvorbehalt und Gefahrübergang

2) Zurückweisung ausnahmsweise auch nach körperlicher Entgegennahme noch zulässig

3) Vermeidung des Gefahrübergangs trotz körperlicher Entgegennahme nur bei Annahme „aus Kulanz“ zwecks Nachbesserung

iv) Folgerungen: Bei Vorliegen von Sachmängeln erforderte der Gefahrübergang über die Übergabe hinaus auch den (konkludenten) Verzicht des Käufers auf die sofortige Zurückweisung der Ware

1) Jedenfalls Gefahrübergang bei Übergabe mangelfreier Ware

2) Keinesfalls Gefahrübergang bei Verweigerung der körperlichen Entgegennahme mangelhafter Ware

3) Geringe praktische Relevanz des Aufschubs des Gefahrübergangs

4) In theoretischer Hinsicht ein weiterer Beleg für die „indirekte Wirkung“ von Sachmängeln auf die Gefahrverteilung beim Stückkauf unter dem BGB von 1900

5) Wirksam zurückgewiesene Ware steht außerhalb des Synallagmas

c) Zum „Zurückspringen“ der Gefahr bei der Wandelung

i) Unterschiedliche Voraussetzungen für die Rückabwicklung des Vertrages bei Wandelung und Rücktritt wegen Nichterfüllung

1) Römisch-rechtlicher Ursprung

(a) Strukturelle und inhaltliche Gestaltung der actio redhibitoria geprägt von klarer Rollenverteilung

(b) Abgehen vom Vertrag und Rückabwicklung des Leistungsaustauschs als untypische Reaktion auf eine Vertragsstörung im römischen Recht

(c) Konkurrenzverhältnis zwischen der ädilizischen Sachmängelgewährleistung und der Haftung des Verkäufers im Rahmen der actio empti

2) Kanonistischer und naturrechtlicher Einfluss: Rücktritt zur Befreiung von der Bindung an das eigene Leistungsversprechen

3) Rücktrittsfeindliche Grundhaltung des gemeinen Rechts, bei den Pandektisten „Rücktritt“ nur als Mittel der Schadensausgleichung

4) Ausformung des Rücktritts im ADHGB: Vertragsaufhebender Rücktritt zur Wiedererlangung der Dispositionsfreiheit

5) Entwicklung des gesetzlichen Rücktrittsrechts wegen Nichterfüllung in den Beratungen der Verfasser des BGB von 1900: Rücktritt als selbstständiger Rechtsbehelf zur Rückabwicklung des Leistungsaustauschs

(a) Zeitlicher Ablauf der Beratungen

(b) Entscheidung für ein selbstständiges Rücktrittsrecht

(c) Auseinandersetzung mit der Reichweite der (Gestaltungs-)Wirkung des Rücktritts und der Rechtsnatur der Rückgewähransprüche

(d) Gesetzliches Rücktrittsrecht wegen Nichterfüllung und Wandelung

ii) Einheitliche gesetzliche Regelung der Rückabwicklung

1) Systematik des Wandelungs- und Rücktrittsfolgenrechts im BGB von 1900

2) Vereinheitlichung der Folgen der Ausübung des gesetzlichen und des vertraglichen Rücktrittsrechts und der Wandelung in den Beratungen der Ersten BGB-Kommission

(a) Bildung einer selbstständigen Kategorie „Vorbehaltenes Rücktrittsrecht“

(b) Beratung der Folgen der Wandelung

(c) Beratung über die Folgen der Ausübung des gesetzlichen Rücktrittsrechts

(d) Gesamtdebatte über das Rücktrittsrecht im Allgemeinen

(e) Streichung der „Einheitsformel“ durch die Zweite Kommission

3) Zwischenergebnis

4) Mortuus redhibetur

(a) Fiktion der Redhibition als Voraussetzung der actio redhibitoria

(b) Zweck: effektiver Käuferschutz

(c) Anwendungsbereich der Fiktion: Beschränkung auf mangelbedingten Untergang?

(d) Folgen des vom Käufer verschuldeten Untergangs der mangelhaften Kaufsache

5) Gefahrverteilung bei der Wandelung

(a) Beratungen der Gesetzesverfasser

(i) Vorentwurf v. Kübel

(ii) Erste Kommission und Erster Entwurf

(iii) Zweite Kommission und Zweiter Entwurf

(b) Rechtslage nach dem BGB von 1900

6) Zwischenergebnis

iii) Diskussion über die Sachgerechtigkeit der Gefahrverteilung bei Rücktritt und Wandelung in der rechtswissenschaftlichen Literatur zum BGB von 1900

1) Korrektur- und Umgehungsversuche der Regelung der §§ 350, 351 a. F

(a) Ausdehnung des Verschuldensbegriffs im Rahmen von § 351 a. F

(b) Einengung der Regelung des § 350 a. F

(c) „Ausgleichslösungen“ außerhalb der §§ 350, 351 a. F

2) Befürworter der gesetzlichen Regelung

(a) Rechtfertigung der Gefahrbelastung des Verkäufers

(b) Auslegung des Verschuldens-Begriffs in § 351 a. F

3) Bundesgerichtshof

4) Evaluation des Streits über die Sachgerechtigkeit und rechtspolitische Angemessenheit der Gefahrbelastung des Verkäufers bei der Wandelung

(a) Historische Gründe für vermeintliche Wertungswidersprüche

(b) Gefahrtragung des mangelhaft leistenden Verkäufers im Rahmen der Wandelung dogmatisch konsequent????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????

(i) Kein Widerspruch zum Prinzip der Schuldnergefahrtragung im Austauschvertrag

(ii) Kein Widerspruch zur Zuweisung der Sachgefahr nach dem Satz casum sentit dominus

(iii) Zuweisung der Sachgefahr (Wertgefahr) zum Verkäufer hängt insbesondere nicht von Verschulden des Verkäufers ab

(c) Unter dem ökonomischen Aspekt rechtfertigt das „Näher-dran-Sein“ des Käufers allenfalls eine Beweislastumkehr

(d) Widerspruch zu „pragmatischen Erfordernissen einer vernünftigen Gefahrtragungsordnung“ allein rechtfertigt keine Gefahrbelastung des Käufers????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????

iv) Zwischenergebnis zur Gefahrtragung des Verkäufers im Rahmen der Wandelung??????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????

1) Ausfall der Leistung und Isolation der gelieferten mangelhaften Sache von der vertraglichen Gefahrverteilung infolge nachträglicher Zurückweisung

2) Risiko des Ausschlusses der Wandelung bei Verschulden von Sachuntergang und -verschlechterung infolge der Annahme der mangelhaften Sache

3) Fortdauernde Gefahrtragung des mangelhaft leistenden Verkäufers, jedoch ausschließlich nach Maßgabe des Gewährleistungsrechts????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????

v) Folgerungen

1) Begrenzung der vom Verkäufer zu tragenden Gefahr durch „Verschulden“ des Käufers

(a) Historische Auslegung nicht ergiebig

(b) Herleitung der Sorgfaltspflichten

(c) Leitgedanken zur Bestimmung des Inhalts der gem. § 351 a. F. vom Käufer einzuhaltenden Sorgfalt

2) „Wesentliche Gleichheit der in Betracht kommenden Verhältnisse“ mit Blick auf die Rückabwicklung der mangelhaften Leistung bei Wandelung und Ersatzlieferung?

(a) Ausscheiden der zuerst gelieferten Sache aus dem Leistungsaustausch und Ablösung von der vertraglichen Risikoverteilung

(b) Aufrechterhaltung der Ersatzlieferungspflicht trotz zufälliger Beschädigung oder Zerstörung der zuerst gelieferten Sache als Voraussetzung effektiver Sachmängelhaftung (§§ 480 Abs. 1 S. 2, 467 S. 1, 350 a. F.)

(c) Ausschluss des Ersatzlieferungsanspruchs bei Verschulden des Käufers (§§ 480 Abs. 1 S. 2, 467 S. 1, 351 a. F.)

(d) Zwischenergebnis: Isolation der mangelhaften Sache von der vertraglichen Risikoverteilung bei der Ersatzlieferung ohne Auswirkungen auf die Preisgefahr und mit allenfalls indirekten Auswirkungen auf die Leistungsgefahr

5. Zwischenergebnis zu den Auswirkungen von Sachmängeln auf die Gefahrverteilung beim Kauf nach dem BGB von 1900

III. Veränderungen der Gefahrtragung beim Kauf durch die Schuldrechtsreform 2002????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????

1. Erweiterung der Anforderungen an den Gefahrübergang infolge der Erweiterung des Leistungsbegriffs

a) Keine Veränderung des „äußeren“ Regelungsgehalts: Gefahrübergang mit Übergabe

b) Veränderung des „inneren“ Regelungsgehalts: Gefahrübergang mit Übergabe der verkauften – d. h. der vertragsgemäß beschaffenen (§ 433 Abs. 1 S. 2) – Sache

c) Veränderung des Kaufleitbildes

i) Zum alten Kaufleitbild, §§ 433, 459 ff., 480 a. F

1) Ausrichtung am Stückkauf: Verpflichtung zur Verschaffung von Eigentum und Besitz an bestimmtem Gegenstand und zur Gewährleistung bei Vorliegen von Sachmängeln

2) Gefahrübergang mit Übergabe, weil Sachverschaffung weitgehend abgeschlossen und geschuldete Leistung im Wesentlichen bewirkt

3) Subordination des Gattungskaufs, bei dem die Sachqualität maßgeblich für die Bestimmung des zu verschaffenden Gegenstandes ist, unter dieses Modell

ii) Zum neuen Kaufleitbild, §§ 433 Abs. 1 S. 2, 434, 437 ff., 439 Abs. 1

1) Annäherung von Stück- und Gattungskauf sowie Annäherung des Kaufs an den Werkvertrag

2) Den klassischen Stückkauf als reines Abgabegeschäft sieht das Gesetz nicht mehr vor

3) Neuer gesetzlicher Regelfall ist ein Kaufvertrag, der zwischen den herkömmlichen Kategorien Stück- und Gattungskauf steht

4) Auch beim Stückkauf ist nunmehr die „Soll-Beschaffenheit“ (mit-)bestimmend für den Schuldgegenstand

(a) Unmöglichkeit der Gesamtleistung des Stückverkäufers bei Vorliegen eines unbehebbaren Mangels?

(b) Das Bestehen einer Erfüllungspflicht gem. § 433 Abs. 1 S. 2 bzw. § 439 Abs. 1 ist keine notwendige Anwendungsvoraussetzung des Sachmängelrechts

(c) Individualisierungsabrede berechtigt den Käufer dazu, das mangelhafte Stück zu fordern

5) Klassische Gewährleistung nur noch nachrangig, bei Unmöglichkeit oder Ausbleiben der Nacherfüllung

2. Nacherfüllungspflicht und Leistungsgefahr („Nacherfüllungsgefahr“)

a) Legitimationsgrund für die Belastung des Verkäufers mit der Leistungsgefahr kraft Verpflichtung zur Nacherfüllung fraglich

b) Unterschiedliche Reichweite und Wirkung von Nachbesserung und Ersatzlieferung hinsichtlich den (weiteren) zufälligen Verschlechterung der mangelhaften Sache

i) Nachbesserung: „Beseitigung des Mangels“

ii) Ersatzlieferung: „Lieferung einer [anderen] mangelfreien Sache“

iii) Fragestellungen

3. Zäsur-Momente für die Feststellung der Mangelhaftigkeit und die Befreiung des Verkäufers von dem Risiko nicht mangelbedingter Zufallsverschlechterungen

a) Bedeutung des gem. §§ 446, 447 maßgeblichen Zeitpunkts für die Mängelrechte

i) Zeitpunkt der Leistungserbringung

ii) Zeitpunkt des hypothetischen Gefahrübergangs

iii) Mangelhaftigkeit der Leistung kann aber auch schon vor ihrer Erbringung feststehen

b) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beschränkung der Leistungspflicht des Verkäufers auf die Beseitigung des Mangels (Nachbesserung)

i) Zeitpunkt der „Verwandlung“ des Erfüllungsanspruchs zum Nacherfüllungsanspruch umstritten

ii) Zeitpunkt des hypothetischen Gefahrübergangs ungeeignet zur Bestimmung der Reichweite der Nachbesserungspflicht

1) Nichtannahme mangelhafter Ware („hypothetischer Annahmeverzug“)

2) Absenden mangelhafter Ware beim Versendungskauf

iii) Zwischenergebnis: Eigenständiger Zeitpunkt zur Bestimmung der Beschränkung der Leistungspflicht des Verkäufers

iv) Zeitpunkt der vorbehaltlosen Entgegennahme des mangelhaften Stücks

1) Käufer akzeptiert die mangelhafte Sache zumindest als „Anleistung“ des Verkäufers

2) Käufer übernimmt das „allgemeine Lebensrisiko“ in Bezug auf die mangelhafte Sache, die bis zur Erreichung der Erfüllungstauglichkeit aber noch Leistungsgegenstand ist

3) Abhängigkeit des Gefahr(en)übergangs davon, dass der Käufer die entgegengenommene Sache behält (d.h sie nicht nachträglich wirksam als Erfüllungsgegenstand zurückweist)

4. Folgerungen und Thesen

5. Sachliche Veränderungen des Rücktrittsfolgenrechts im Zuge der Schuldrechtsreform

a) Neuregelung der Gefahrtragung beim Rücktritt??????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????

i) Systematischer Grundsatz: Gefahrbelastung des Rücktrittsberechtigten (§§ 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 Halbs. 1, Abs. 3 S. 1 Nr. 2)

ii) Systematische Ausnahme: Belastung des Rücktrittsgegner mit der Gefahr des Zufalls (§ 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3)

iii) Verweisung auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht und das Bereicherungsrecht

b) Begründung der Gefahrverteilung beim Rücktritt nach dem „Wertersatz-Modell“ durch den Reformgesetzgeber

c) Auseinandersetzung mit diesem Regelungskomplex und seiner Begründung

i) Verteilung der Leistungsgefahr im Rückgewährschuldverhältnis

ii) Kritik an der Systematik der Befreiungstatbestände

iii) Kritik an Form und Sachgehalt der Regelung des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3

1) Unsicherheit über den Inhalt des Sorgfaltsmaßstabs

2) Zweifelhafte Begründung des Sorgfaltsprivilegs

(a) Gefahr des Zufalls

(b) Gefahr der eigenüblichen Fahrlässigkeit

iv) Versuche zur Korrektur und Umgehung der Regelung des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3

1) Anwendung der Regelung nur bei Rücktritt wegen eines vom Verkäufer zu vertretenden Sachmangels?

2) Keine Anwendung der Regelung bei Kenntnis vom Vorliegen der Voraussetzungen des Rücktrittsrechts?

3) Korrektur der „überschießenden“ Gefahrbelastung des Verkäufers durch Rückgriff auf das Bereicherungsrecht?

(a) Gegen eine bereicherungsrechtliche Korrektur der Regelung des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3

(b) Stellungnahme

(i) Entscheidung des Käufers, sich an den Vertrag zu binden und der mit ihm verbundenen Gefahrtragungsordnung zu unterwerfen, steht unter der Bedingung der Mangelfreiheit .????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????

(ii) Unzulässige Auslegung contra legem

(iii) Bei Bereicherungsausgleich keine eigenständige Bedeutung des Rücktritts neben der Minderung

(iv) Bereicherungsausgleich vereitelt Zweck des Rücktritts: Gläubiger darf Schlechtleistung als Nichterfüllung behandeln und sich wegen Ausbleibens der Leistung von der Verpflichtung zur Gegenleistung befreien

v) Zwischenergebnis

d) Ausschlussgründe („Rücktrittssperren“)

i) Rücktrittsausschluss gem. §§ 326 Abs. 5, 323 Abs. 6 Alt. 1

ii) Rücktrittsausschluss gem. § 323 Abs. 5 S. 2

e) Zwischenergebnis

6. Ersatzlieferungsgefahr

a) Anwendungsbereich der Ersatzlieferungsgefahr, insbesondere zu der Frage der Ersatzlieferung beim Stückkauf

i) Problemstellung

ii) Das „Ob“ der Ersatzlieferung – zur Ersetzbarkeit/Austauschbarkeit des Leistungsgegenstandes

1) Beliebigkeit der Kaufsache aufgrund ihrer Sacheigenschaften

2) Bedeutung der Individualität der Kaufsache (Individualisierungsinteresse/-abrede), insbesondere im Verhältnis zur „Soll-Beschaffenheit“ derselben

(a) Beschaffenheitsvereinbarung allein konstituierend für den Schuldgegenstand (Kaufsache), beim Stückkauf: Individualität als Beschaffenheitsmerkmal?

(b) Soll-Beschaffenheit lediglich maßgeblich dafür, wie ein – ggf. anderweitig bestimmtes – konkretes Stück beschaffen sein muss, um sich als „die Kaufsache“ zu qualifizieren

(c) Bestimmung eines konkreten Leistungsgegenstandes durch separate Individualisierungsabrede

3) Zwischenergebnis

iii) Das „Wie“ der Ersatzlieferung – zur Bestimmung des zumutbaren Beschaffungsaufwandes

1) „Mehraufwand“ bis zur Grenze der §§ 439 Abs. 3, 275 Abs. 2 kraft Gesetzes

2) Begrenzung des Nacherfüllungsaufwandes allein durch den Vertrag

3) Stellungnahme

(a) Keine allgemeine Geltung des Prinzips der Zufallsbefreiung im reformierten Schuldrecht

(b) Ein gewisses Maß an Mehraufwand ist für die Nacherfüllung gesetzlich angeordnet

(c) Mehraufwand im Einzelfall mit Rücksicht auf die Frage des Vertretenmüssens und das Frustrationsrisiko zu bestimmen

4) Bereitschaft des Käufers zur Übernahme übermäßiger Nacherfüllungskosten schließt die Möglichkeit des Verkäufers zur Verweigerung der Ersatzlieferung aus

iv) Konsequenzen für die Behandlung des Untergangs der beim Vertragsschluss individualisierten Kaufsache vor dem realen Gefahrenübergang

1) Wertungswiderspruch bei unterschiedlicher Behandlung von Sachverschlechterung (Ersatzlieferung) und Sachuntergang (Leistungsbefreiung) zwischen Vertragsschluss und Lieferung?

2) Ersatzlieferung hängt weder von der Intensität des Störungsereignisses („bloße“ Verschlechterung oder vollständiger Untergang) noch von dessen rechtlicher Qualfikation (Sachmangel oder Unmöglichkeit) ab

3) Auch insoweit ist der (hypothetische) Parteiwille maßgebend

4) Es bedarf keiner Analogie zu § 439, insbesondere ist § 439 Abs. 3 auch im Falle des Untergangs des vorläufig individualisierten Stücks vor der Lieferung direkt anwendbar

v) Zwischenergebnis

b) Diskussion über Anwendung und Reichweite der Regelung des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 im Rahmen der Ersatzlieferung (§ 439 Abs. 4)

i) Kritik an der Zuweisung des Risikos nicht-mangelbedingter zufälliger sowie durch eigenübliche Sorgfalt des Käufers verursachter Schäden an der mangelhaften Sache zum Verkäufer

1) Unterschiedliche Zielsetzung von Rücktritt und Ersatzlieferung

2) Keine Risikobeschränkung zugunsten des Verkäufers durch die Ausschlussregelungen des Rücktrittsrechts

ii) Korrektur- und Umgehungsversuche

1) Übertragung der Kritik am Rücktrittsfolgenrecht auf die Ersatzlieferung

2) Eigenständige Kritik: Keine Anwendung des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 im Rahmen der Ersatzlieferung (außer beim Verbrauchsgüterkauf)

iii) Stellungnahme

c) Zwischenergebnis

7. Nachbesserungsgefahr

a) Dogmatische Begründung der Unterschiede zwischen Nachbesserung und Ersatzlieferung hinsichtlich des Leistungsumfangs und der Verteilung des Risikos der Verschlechterung der empfangenen mangelhaften Ware

i) Argumente für einen einheitlichen Leistungsumfang

ii) Argumente für einen unterschiedlichen Leistungsumfang

iii) Stellungnahme

1) Nachbesserungsanspruch als Ausschnitt des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs (Konkretisierung)

(a) Keine, auch keine Teil-Erfüllung des Primäranspruchs bei Lieferung mangelhafter Ware

(b) Nachbesserung als „Restleistung“, die auf bereits angenommene Teilleistung aufbaut

(c) Beschränkung der Erfüllungspflicht im Rahmen der Nachbesserung (Primärpflichtmodifikation)

2) Rechtfertigung des unterschiedlichen Leistungsumfangs der beiden Nacherfüllungsvarianten mit autonomer Entscheidung des Käufers

(a) Ob bei Lieferung mangelhafter Ware alternativ zur Nachbesserung eine Ersatzlieferung in Betracht kommt, ist nicht dem Zufall überlassen

(b) Auch wenn nur Nacherfüllung durch Nachbesserung in Betracht kommt, steht es dem Käufer frei, die Annahme zu verweigern

(c) Die ökonomischen Folgen einer „unklugen“ Ausübung seiner Wahlmöglichkeit(en) hat der Käufer zu tragen

iv) Zwischenergebnis zu den dogmatischen Erwägungen

b) Anpassung der Nachbesserung an die Ersatzlieferung wenigstens beim Verbrauchsgüterkauf aufgrund europarechtlicher Vorgaben für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes (durch Nacherfüllung)?

i) Anspruch auf Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes nicht als (Nach-)Erfüllungsanspruch konzipiert

ii) Besonderes Sekundärrecht mit inhaltlicher Tendenz zu einer verschuldensunabhängigen Verpflichtung zur Naturalrestitution

iii) Maximale Belastung des Verkäufers mit dem Risiko, Zufallsverschlechterungen des vertragswidrigen Verbrauchsguts durch Reparatur beseitigen zu müssen, als Gebot des Verbraucherschutzes?

1) Keine Vorgaben zur Rückabwicklung der vertragswidrigen Leistung bei Rücktritt und Ersatzlieferung

2) Vorgaben an die Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes durch Nachbesserung

(a) Unentgeltlichkeit der Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes

(b) Gewährleistung eines einheitlich hohen Verbraucherschutz-niveaus bei Nachbesserung und Ersatzlieferung

(c) Ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher

(d) Exkurs: Zur Vereinbarkeit einer „Kostenbeteiligung“ des Käufers im Rahmen der Nacherfüllung mit dem Richtliniengebot der Unentgeltlichkeit der Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes

iv) Zwischenergebnis zu den Richtlinienvorgaben für die Reichweite der Nachbesserung

c) Zwischenergebnis

d) Fallgruppen der Erstreckung der Nachbesserung auf nach der Entgegennahme der mangelhaften Sache an derselben auftretende Verschlechterungen

i) Intensivierung/Verschlimmerung des Ursprungsmangels

1) Reichweite der Ersatzlieferung und Wortlaut der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie nicht maßgebend

2) Ob „Mangelidentität“ anzunehmen ist, ist stets eine Wertungsfrage

ii) Weiterfressender Mangel (auch: „additiv entstandener Mangel“)

1) Kompensation auch des Weiterfresser-Schadens an der gelieferten Sache durch Nachbesserung (Beeinträchtigung des Äquivalenzinteresses)

2) Weiterfresser-Schaden nur (bei Vertreten-müssen) im Wege des Schadenersatzes neben der Leistung zu ersetzen (Beeinträchtigung des Integritätsinteresses)

3) Stellungnahme

(a) Vergleich zur Ersatzlieferung und Verweis auf den Wortlaut der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie helfen (auch hier) nicht weiter

(b) Rechtsnatur des Nacherfüllungsanspruchs nach dem BGB im Regelungsbereich der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie nicht maßgebend

(c) Wertende Bestimmung des Mangelunwerts

(i) Stoffgleichheit als Kriterium zur Abgrenzung der beim Verkäufer verbliebenen Leistung(sgefahr) von der vom Käufer übernommenen Sachgefahr

(ii) Leistungsbezogenes Integritätsinteresse

(iii) Eigentumsübertragung hat Gefahrübergang nicht zur Folge, wenn und soweit die Leistung mit und an der übereigneten Sache noch nicht bewirkt ist

(iv) Kein Widerspruch zur Erfassung des Weiterfresser-Schadens (auch) über § 823 Abs. 1

4) Zwischenergebnis

iii) Mangelunabhängige Schäden an der gelieferten Sache

iv) Zwischenergebnis

8. Zuweisung der mit der Nachbesserung als solcher verbundenen Risiken

a) Einschlägige Rechtsprechung

i) OLG Saarbrücken, Urt. v. 23.07.2007 (1. Senat)

ii) OLG Saarbrücken, Urt. v. 18.04.2013 (4. Senat)

iii) „Dackel-Urteil“ des BGH

b) Der zweifelhafte Wille des Reformgesetzgebers

c) Gemeinsame Projektgruppe „Gewährleistung und Garantie“ der Verbraucherschutzministerkonferenz und der Justizministerkonferenz

d) Einheitliche Behandlung der „bloßen Beschädigung“ und der „völligen Zerstörung“ der Kaufsache während der Nachbesserung?

i) Zum Verständnis des Satzes, dass der Verkäufer während der Nachbesserung die Gefahr (des zufälligen Untergangs) trage

1) „Während der Nachbesserung“

2) „Gefahr“ (des zufälligen Untergangs)

ii) „Besserstellung“ des Käufers bei Untergang während der Nachbesserung im Vergleich zur Beschädigung?

iii) Keine „Schlechterstellung“ des Käufers bei „bloßer Beschädigung“ im Vergleich zur „vollständigen“ Zerstörung“, weil Verschlechterung und Untergang nicht in einem Stufenverhältnis stehen

e) Rückgabe zu Nachbesserungszwecken als actus contrarius zur Übergabe gem. § 446 S. 1

f) Ableitung aus § 439 Abs. 2

i) Unklare Bedeutung der Bezugnahme auf § 439 Abs. 2 in der Kommentarliteratur

ii) Richtlinienvorgabe: Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher

g) Herleitung aus der Leistungspflicht zur sachmangelfreien Lieferung bzw. zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes

h) Ähnlichkeit mit Weiterfresser-Mangel – „quasi-mangelbedingter Schaden“

i) kein unmittelbarer Zusammenhang zwischen Mangel(-unwert) und späterem Schaden, Schaden beruhe nur auf Schutzpflichtverletzung

ii) wertungsmäßiger Unterschied zur Beschädigung anderer Gegenstände des Käufers im Zuge der Nachbesserung

iii) „Mangelfreier“ Teil der Kaufsache steht einer anderen Sache des Käufers nicht gleich

iv) Verkäufer steht der nachzubessernden Sache nicht wie beliebiger Dritter gegenüber

v) Zwischenergebnis

i) Zusammenhang mit dem (Nach-)Erfüllungshandeln und nachbesserungstypische Risiken

i) Differenzierung geboten: Beschädigungen „bei Gelegenheit der Nachbesserung“ vs. „Beschädigungen bei der Nachbesserung“ oder „durch die Nachbesserung“

ii) Beschädigung durch Nachbesserung nur bei haftungsrechtlichem Vertreten-müssen des Verkäufers als Sachmangel zu erfassen?

iii) Verursachung durch (Nach-)Erfüllungshandeln notwendig, aber auch ausreichend

1) Nachbesserungsspezifischer Risikozusammenhang

2) Insbesondere: Transportrisiken

iv) Nicht vom Verkäufer zu vertretende Beschädigungen bei Gelegenheit der Nachbesserung fallen dagegen dem Käufer zur Last

j) Zwischenergebnis

9. Abwendung des Übergangs jeglicher Gefahr durch Zurückweisung mangelhafter Ware

a) Bedeutung des Zurückweisungsrechts bei Anspruch auf Ersatzlieferung und sofortigem Rücktrittsrecht wegen Vorliegens eines erheblichen unbehebbaren Mangels

b) Vorliegen eines behebbaren erheblichen Sachmangels bei Ausscheiden der Ersatzlieferung

c) Vorliegen eines behebbaren unerheblichen Sachmangels bei Ausscheiden der Ersatzlieferung

d) Vorliegen eines unerheblichen unbehebbaren Mangels bei Ausscheiden der Ersatzlieferung

e) Zwischenergebnis

C. Schluss

Anhänge

1. Beschluss der 9. Verbraucherschutzministerkonferenz

2. Beschluss der 84. Justizministerkonferenz

3. Arbeitspapier der Projektgruppe „Gewährleistung und Garantie“ (Auszug „Gefahrtragung während der Nacherfüllung“)??????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????

Nachwort

Literatur

Sachregister