Sorgfaltskonforme Prognosen und Pflichten der Geschäftsleiter im Vorfeld der Insolvenz - Ein Beitrag mit rechtsvergleichenden Bezügen

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Einleitung

Kapitel I. Insolvenzeröffnungsgründe im deutschen Recht

§ 1. Entwicklung des deutschen Insolvenzrechts

A. Von der Konkurs- zur Insolvenzordnung

B. Insolvenz-(eröffnungs-)system der Insolvenzordnung

§ 2. Insolvenzeröffnungsgründe im deutschen Recht aus evolutiver Perspektive unter besonderer Berücksichtigung der Geschäftsleiterpflichten hinsichtlich prognostischer Elemente

A. Zahlungsunfähigkeit

I. Entwicklung des Begriffes der Zahlungsunfähigkeit

1. Auf einem Mangel an Zahlungsmitteln beruhende Unvermögen, die sofort zu erfüllenden Geldschulden zu begleichen

2. Merkmale der Dauer und der Wesentlichkeit

a) Wesentlichkeit

b) Voraussichtliche Dauer

3. Ernsthaft eingeforderte Verbindlichkeiten

II. Legaldefinition der InsO

1. Reformprozess und Ausbau des Zahlungsunfähigkeitsbegriffes der InsO

a) Zahlungsunfähigkeit in der Insolvenzordnung

b) Gegenwärtige Auslegung der Legaldefinition der Zahlungsunfähigkeit

c) Liquiditätsbegriff der Zahlungsunfähigkeit

2. Entwicklung der Rechtsprechung in Bezug auf die Abgrenzung zur Zahlungsstockung

a) Kriterien zur Erkennung der Zahlungsunfähigkeit durch Abgrenzung von der Zahlungsstockung und die richterliche Festlegung der Merkmale der Dauer und der Wesentlichkeit

b) Kritik zu den Merkmalen des BGH

c) Stellungnahme zur Kritik und zur Methode des BGH

d) „Ernsthafte Einfordern“ und die BGH-Entscheidung vom 19.?Juli 2007

III. Feststellung der Zahlungsunfähigkeit

1. Liquiditätsbilanz und Liquiditätsplan (Liquiditätsanalyse)

2. Wirtschaftskriminalistische Analyse

3. Zahlungseinstellung als Zeichen der Zahlungsunfähigkeit

IV. Zwischenergebnis

B. Drohende Zahlungsunfähigkeit

C. Überschuldung

I. Entwicklung des Überschuldungsbegriffes

1. Methoden zur Einschätzung der Überschuldung

a) Bewertung ausgehend von der Jahresbilanz

b) Aktivenbewertung ausschließlich unter Annahme der Liquidation

c) Aktivenbewertung ausschließlich unter Annahme der Unternehmensfortführung

d) Kumulative Prüfungen

e) Alternative Prüfung nach Liquidations- oder Fortführungswerten

2. Feststellungsmethoden und die Prognosen bei der Überschuldung

II. Überschuldungstatbestand in der InsO

1. Der Begriff der neuen Insolvenzordnung

a) Sinn und Zweck der Überschuldung nach der InsO

b) Feststellung der Überschuldung nach § 19 Abs. 2 InsO in der Fassung vom 1.?Januar 1999

2. Änderung des Überschuldungsbegriffes durch das FMStG

a) Rückkehr zum modifizierten zweistufigen Begriff

b) Adressaten und Anwendungsbereich

c) Inhalt des neuen Tatbestandes

d) Kritik

III. Analyse der Kritik und Stellungnahme – zugleich Zwischenergebnis

§ 3. Ergebnis

Kapitel II. Solvenzprognosen und Gläubigerschutz in der gesellschaftsrechtlichen und insolvenzrechtlichen Diskussion

§ 1. Gläubigerschutz im Bereich der Kapitalgesellschaften

A. Ziele der gesellschaftsrechtlichen Regelungen betreffend den Gläubigerschutz

B. Arten der Kontrollen in den verschiedenen Regelungsbereichen

§ 2. Rolle der Solvenzprognosen in Bezug auf den Gläubigerschutz in den Kapitalgesellschaften

A. Solvenzprognosen und das Prinzipal-Agenten-Verhältnis

B. Solvenzprognosen im „Solvency Test“

I. Lage der Diskussion über die Einführung eines Solvenztestes in Europa und in Deutschland

1. Kritik am System des festen Nennkapitals

2. Vorschläge zur Änderung der Kapitalrichtlinie und weitere Empfehlungen

II. Benutzung des Solvenztestes als Ersatz des festen Nennkapitalsystems in anderen Rechtsordnungen

III. Vorzüge eines Solvenztestes im Vergleich zur bilanziellen Ausschüttungssperre

IV. Kritik an einer ausschließlich auf den Solvenztest basierten Ausschüttungssperre

V. Zwischenergebnis

§ 3. Solvenzbezogene Kontrollen der Ausschüttungen im deutschen Recht de lege lata

A. Rechtsprechung zur Haftung für existenzvernichtende Eingriffe

I. Entwicklung der BGH-Rechtsprechung

II. Existenzvernichtungshaftung als Instrument der situativen Kapitalkontrolle

III. Pflichten der Gesellschafter und der Geschäftsleiter

1. Existenzvernichtung als Innenhaftung – Schädigungsverbot gegenüber der Gesellschaft

2. Subjektiver Tatbestand

3. Entlastung von Gesellschaftern durch Prognosenerstellung

4. Ausbreitung auf Geschäftsleiter

B. Haftung nach § 64 Satz 3 GmbHG und § 92 Abs. 2 Satz 3 AktG

I. Das MoMiG und seine Ziele

II. Auslegung der neuen Regelungen

1. Zahlungen an Gesellschafter – Anlass für die Prognosenerstellung

2. Kausalität – das Herbeiführenmüssen der Zahlungsunfähigkeit

3. Subjektiver Tatbestand

4. Beachtung der Sorgfalt – der gesetzlich geschaffene Beurteilungsspielraum

5. Darlegungs- und Beweispflicht

6. Haftung nach § 64 Satz 3 GmbHG und § 92 Abs. 2 Satz 3 AktG im Vergleich zu anderen Haftungsmöglichkeiten – zugleich Zwischenergebnis

III. Solvenzprognose nach § 64 Satz 3 GmbHG und § 92 Abs. 2 Satz 3 AktG

§ 4. Solvenzprognosen im Rahmen der Überwachungspflicht

A. Unterschiedliche Solvenzprognosen im Insolvenz-, Gesellschaft- und Bankenrecht

I. Solvenzprognosen für die Erkennung der Überschuldung und der drohenden Zahlungsunfähigkeit

II. Prognose bezüglich der (eingetretenen) Zahlungsunfähigkeit

III. Prognose bezüglich der Insolvenzverursachungshaftung

IV. Andere Solvenzprognosen im deutschen Recht de lege lata

1. Fortführungsprognose im Bilanzrecht

2. Weitere Solvenzprognosen

3. Solvenzprognose nach Insolvenzreife

V. Zwischenergebnis

B. Ausarbeitung der Daten und deren Bewertung

I. Feststellung der „überwiegenden Wahrscheinlichkeit“ als Ergebnis der Solvenzprognosen

II. Darlegungs- und Beweislast in Verbindung mit Solvenzprognosen – zur Frage der Regulierung der Prognosenaufstellung de lege ferenda

§ 5 Ergebnis

Kapitel III. Pflichten der Geschäftsleitung in Bezug auf die Erstellung von Solvenzprognosen zur Erkennung der Krise oder als Ausschüttungssperre in anderen Rechtsordnungen

§ 1. Frankreich

A. Frühwarnsystem, vorinsolvenzrechtliche und insolvenzrechtliche Verfahren

B. Insolvenzeröffnungsgründe in Frankreich

C. Antragspflicht, Haftung und ihre Auswirkungen auf die Prognosen

D. Fehlende Diskussion über Einführung von Solvenztests in Frankreich

§ 2. Spanien

A. Insolvenzeröffnungsgründe in Spanien

B. Antragspflicht, Haftung, Antragsrechte und Anreize für einen Insolvenzantrag

C. Pflichten in Bezug auf Solvenzprüfungen im Gesellschaftsrecht

§ 3. Portugal

A. Insolvenzeröffnungsgründe in Portugal

B. Antragspflicht, Haftung und Antragsrechte

C. Solvenzorientierte Prüfungen im Rahmen der Ausschüttungen

§ 4. Brasilien

A. Insolvenzeröffnungsgründe in Brasilien

I. Grundregel: Gläubigerantrag auf Konkursverfahren bei Unpünktlichkeit oder Fallimentshandlungen“

II. Alternative: Schuldnerantrag auf Sanierungsverfahren bei wirtschaftlich-finanzieller Krise

B. Keine Haftung wegen Insolvenzverschleppung – weitere Haftungstatbestände

C. Keine Solvenzprüfungen im Gesellschaftsrecht

§ 5. England

A. Insolvenzeröffnungsgründe und das Eintreten der Insolvenz nach englischem Recht

B. Haftungstatbestände in Verbindung mit der Erkennung der Insolvenz

I. Wrongful trading

II. Duties to creditors

III. Zwischenergebnis

IV. Exkurs: Durchsetzung und Rechtsfolgen bei wrongful trading und duties to creditors – Vergleich zu den entsprechenden Haftgungstatbeständen im deutschen Recht

V. Würdigung des direkten Vergleiches

C. Solvency Tests im Gesellschaftsrecht

§ 6. USA

A. Insolvenzgründe und Pflichten der Geschäftsführer im Vorfeld der Insolvenz

B. Solvency Tests als Ausschüttungssperre

§ 7 Ergebnis

Kapitel IV. Unternehmerisches Ermessen, Beurteilungsspielräume und Gläubigerschutz

§ 1. Business judgment rule in der deutschen gesellschaftsrechtlichen Diskussion

A. Rechtfertigung, Aufgaben und Funktion der business judgment rule

B. Tatbestandliche Definierung der business judgment rule

I. Handeln zum Wohle der Gesellschaft

II. Auf der Grundlage angemessener Informationen

III. Vernünftiges Annehmen-Dürfen

IV. Unternehmerische Entscheidung

§ 2. Unternehmerisches Ermessen in Zeiten der Krise

A. Grenzen der Anwendung der business judgment rule

I. Legalitätspflicht

II. Business judgment rule und Krise der Gesellschaft

III. Außenhaftung

IV. Anwendung in der GmbH

V. Zwischenergebnis

B. Ermessen außerhalb der Grenzen der business judgment rule

C. Ermessen bzw. Beurteilungsspielräume bei der Fortbestehensprognose

§ 3 Ergebnis

Zusammenfassung in Thesen

Literaturverzeichnis